I. Introduction

Il a été dit que la lex mercatoria était un Buchrecht, autrement dit une loi livresque déconnectée de la réalité des relations juridiques. Les sceptiques ajouteront qu'elle a le défaut de n'avoir été conçue qu'à partir d'un nombre restreint de livres. Dans le cas des Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international, on peut même dire que le Buchrecht se réduit à un seul livre 2. Le recours à un unique ouvrage présente sans doute des avantages, et il est vrai que les Principes se sont révélés utiles aux arbitres, aux avocats et aux conseils. Mais leur rôle dans la pratique de l'arbitrage commercial international reste assez mal défini 3. Comme le montrent les différentes catégories d'application prévues dans leur préambule, leur statut oscille entre celui de loi propre au contrat (« proper law properly so-called », aurait pu dire John Austin) et celui d'un ensemble de règles que les parties peuvent incorporer à leur contrat par référence 4.

Mais, quelle que soit leur nature, les Principes peuvent avoir leur utilité dans le contexte de contrats engageant un Etat, notamment en matière d'investissements étrangers directs. De tels contrats seront souvent soumis à l'arbitrage, sous les auspices de la CCI ou autres. La partie non étatique peut ne pas souhaiter s'en remettre à la loi locale, et la partie étatique répugnera de même à accepter une loi étrangère. Le contrat, de ce fait, peut ne contenir aucune clause de droit applicable, ou se contenter de formules aussi vagues que « les principes généraux », « l'équité 5 », ou « les principes élémentaires de la justice ». Ainsi que le note Bonell, de telles formules, qui sont souvent interprétées comme une volonté d'appliquer au contrat des règles de droit non nationales, sont fréquentes dans les « concessions d'exploitation de ressources naturelles ou autres accords de développement économique conclus entre des Etats et des entreprises privées étrangères 6 ». [Page60:]

Cette méthode permet de mieux équilibrer la relation contractuelle, mais laisse planer le plus grand flou sur la loi applicable. C'est là que les Principes peuvent être utiles. Dans un certain nombre d'arbitrages CCI, il a été conclu que deux faits - (1) l'absence, dans le contrat, d'une clause de droit applicable explicite et (2) la participation au contrat d'un Etat ou d'une personne publique - justifiaient conjointement l'application au contrat des principes généraux du droit, dont les Principes ont été considérés comme une expression pertinente 7.

Mais si les contrats de l'Etat se prêtent à un tel traitement, les Principes se prêtent-ils aux contrats de l'Etat ? Le texte même des Principes ne mentionne l'Etat qu'en tant qu'autorité de réglementation ou de locus in quo, sans envisager spécifiquement qu'il puisse être partie à un différend. Les contrats signés avec l'Etat, notamment en ce qui concerne de grands projets de développement économique, présentent pourtant des traits particuliers 8. Ils portent souvent sur des ressources publiques. Ils impliquent des relations à long terme, caractérisées par diverses obligations principalement exécutées sur le territoire de l'Etat et dans le cadre de son système administratif. Ils peuvent exiger du partenaire privé un important investissement financier initial. Et, enfin, ils touchent à l'intérêt public permanent de l'Etat destinataire. L'arbitrage des différends nés de contrats signés avec l'Etat dans le domaine du développement économique exige des approches élaborées au plan de la procédure, de la compétence et du fond. Que peut-on, dans ce contexte, espérer des Principes ? Nous tenterons de répondre à cette question en analysant, premièrement, le sujet clé des circonstances dans lesquelles les Principes peuvent s'appliquer à des arbitrages portant sur des contrats de l'Etat et, deuxièmement, leur efficacité face à certaines difficultés propres à ces contrats.

II. Choix des Principes d'UNIDROIT dans l'arbitrage de différends nés de contrats de l'Etat

Au cours des vingt dernières années, des règles de conflit plus souples, et plus ou moins différentes de celles qui s'imposent aux juges, ont été spécialement instituées à l'intention des arbitres. L'article 28(1) de la loi type de la CNUDCI, par exemple, les autorise à trancher les différends « conformément aux règles de droit choisies par les parties comme étant applicables au fond du différend ». Le terme « règles de droit » signifie que les parties ne sont pas tenues de désigner un système juridique national, ni d'ailleurs aucun système. Un certain nombre de pays, dont l'Allemagne, la France, l'Italie, les Pays-Bas et la Suisse, ont adopté cette formule 9. L'Arbitration Act de 1996 du Royaume-Uni contient une disposition d'effet similaire, bien qu'énoncée en termes différents 10. Ces lois sur l'arbitrage devraient permettre aux parties de choisir les Principes comme corps de règles de droit applicables à leur contrat, mais aucune sentence faisant état d'un tel choix contractuel explicite ne semble avoir été publiée à ce jour. L'article 28(2) de la loi type de la CNUDCI dispose quant à lui que, faute de choix des parties, le tribunal arbitral appliquera la loi désignée par la règle de conflit de lois qu'il juge applicable en l'espèce. Par rapport à l'expression « règles de droit », cet énoncé dénote une approche plus étroite, excluant le recours direct aux Principes en tant que loi régissant le contrat.

Certaines lois nationales sur l'arbitrage suivent le modèle de la CNUDCI 11, tandis que d'autres s'en écartent sur ce point en autorisant l'arbitre à combler la lacune [Page61:] née de l'absence de choix des parties en appliquant des règles de droit indépendantes de tout système 12. Les arbitres de la CCI, dans cette situation, sont libres d'appliquer les règles de droit qu'ils jugent appropriées 13. Ils peuvent dans ce cas se référer aux Principes afin de compléter leur raisonnement, ou même décider qu'ils constitueront la « loi applicable ».

La décision la plus significative publiée dans ce domaine est peut-être celle rendue dans l'affaire CCI no 7110 14. Cette sentence a été considérée comme « l'entrée officielle des Principes dans l'arbitrage international 15 ». Un fournisseur anglais et un organisme public d'un pays du Moyen-Orient avaient signé plusieurs contrats dont la plupart étaient muets sur la question de la loi applicable, bien qu'il fût stipulé dans certains que les différends seraient soumis à l'arbitrage de la CCI et réglés conformément à la «natural justice », autrement dit aux principes élémentaires de la justice. Le fournisseur soutenait que la natural justice était un concept anglais et que les parties avaient donc implicitement choisi de régler leurs différends conformément à la loi anglaise. La partie étatique faisait valoir, à l'inverse, que les principes élémentaires de la justice étaient une idée ancienne reconnue par les lois religieuses de son pays, et que, par ailleurs, la natural justice était essentiellement, en droit anglais, une notion procédurale développée dans le cadre du droit administratif et n'était donc pas applicable, en tant que telle, à des relations contractuelles. Le tribunal arbitral, considérant que les parties avaient clairement exclu l'application de leurs lois nationales réciproques et qu'aucun lien ne permettait de rattacher les contrats à la loi d'un Etat tiers, a conclu à la majorité que les parties, en s'en remettant à un arbitrage commercial international, avaient eu l'intention de soumettre leurs contrats aux règles et principes généraux du droit. Jugeant ainsi que les contrats étaient régis par les Principes et devaient être interprétés selon eux, les arbitres ont noté que ces derniers étaient essentiellement l'expression de règles et principes généraux du droit applicables aux obligations contractuelles internationales et recueillant un large consensus mondial 16.

L'arbitre minoritaire, qui a fait part de son désaccord, considérait par contre que les parties ne pouvaient pas avoir envisagé de se soumettre à un ensemble de règles aussi vague et incertain que des « principes généraux » 17. L'application des Principes ne pouvait pas non plus, à ses yeux, combler la lacune, parce qu'ils n'avaient pas encore été conçus, et encore moins publiés, au moment où les contrats avaient été conclus.

Dans cette affaire, le recours aux Principes découlait d'un choix implicite des principes généraux du droit, plutôt que d'un choix de la loi dit « négatif » 18. L'arbitrage CCI no 7375 19, par contre, offre un exemple clair de choix négatif. Il s'agissait d'un accord de fourniture de marchandises entre un vendeur des Etats-Unis et un acheteur étatique d'un pays du Moyen-Orient. Ce dernier réclamait des dommages-intérêts en raison de retards dans les livraisons. Le contrat ne contenait pas de clause de droit applicable. Plaidant pour l'application de la loi du Maryland en tant que système juridique du lieu où avaient été exécutées les obligations contractuelles les plus significatives (à savoir la fabrication des marchandises), le défendeur arguait que la demande, conformément à cette loi, était hors délai. Le demandeur soutenait que la loi applicable était celle de son pays - l'Iran -, en vertu de laquelle il n'y avait pas forclusion. Il invoquait subsidiairement, au cas où le tribunal arbitral n'admettrait pas l'application de la loi iranienne, les principes généraux du droit.

Faisant référence à la première sentence partielle de l'affaire CCI no 7110, le tribunal a considéré que les parties avaient implicitement fait un choix négatif. Tout [Page62:] en soulignant que le silence ne devait pas trop rapidement être interprété comme un choix négatif 20, il a conclu que l'absence de clause contractuelle de droit applicable, ajoutée au fait que l'une des parties était un ministère, devait être interprétée comme une intention réciproque d'éviter la loi nationale de l'autre partie. En l'absence de tout lien significatif de l'opération avec un pays tiers, rien ne justifiait non plus le choix d'une autre loi nationale, qui n'aurait pu être qu'arbitraire. Afin de maintenir l'équilibre entre les parties, le tribunal arbitral a donc décidé d'appliquer les règles et principes généraux du droit en matière d'obligations contractuelles internationales, qui étaient reconnus comme normes juridiques et largement admis et convenus dans la communauté économique internationale, y compris les concepts relevant de la lex mercatoria et compte tenu des usages du commerce pertinents et des Principes d'UNIDROIT, dans la mesure où ces derniers reflétaient des principes et des règles généralement acceptés.

Le tribunal arbitral a considéré que les Principes d'UNIDROIT, contrairement au concept des « principes généraux de droit » invoqué à l'article 38(1)(c) du statut de la Cour internationale de justice, avaient un contenu concret exploitable 21. Tout en déclarant que les Principes « constituent essentiellement une réaffirmation des principes directeurs qui ont recueilli une acceptation universelle et sont en outre au cœur des notions les plus fondamentales qui ont constamment été appliquées dans la pratique arbitrale 22 », le tribunal a admis que tous leurs aspects n'avaient pas été analysés en détail et que certaines de leurs dispositions pouvaient ne pas refléter un consensus international. Ici encore, les Principes n'ont pas été directement appliqués au contrat mais utilisés pour éclairer le contenu de la loi applicable 23. Pour citer un dernier exemple, dans l'affaire CCI no 9474, où les parties étaient convenues que les différends seraient tranchés « équitablement », les arbitres ont décidé d'appliquer « les normes et règles générales des contrats internationaux », en déduisant leur contenu d'une série d'instruments commerciaux internationaux comprenant entre autres les Principes d'UNIDROIT 24.

L'on peut conclure que les tribunaux arbitraux appliqueront les Principes quand leur application aura été expressément stipulée, quand ils les jugeront pertinents ou utiles pour compléter et étayer la loi choisie, ou en cas de choix négatif. La question qui se pose ensuite est de savoir de quelle aide les Principes peuvent être pour le règlement de différends nés de contrats de l'Etat.

III. Particularités des contrats de l'Etat sur lesquelles les Principes d'UNIDROIT sont muets

On peut supposer que l'Etat, pour l'organisation de ses opérations commerciales, jouit au moins de la même liberté qu'une personne privée. Il peut décider, pour certaines activités, de créer une entreprise dotée d'une personnalité séparée et bénéficiant des conséquences juridiques normales de cette forme. Mais quand l'Etat lui-même, par l'intermédiaire de ses hauts fonctionnaires, participe à la négociation du contrat et doit délivrer divers consentements ou autorisations nécessaires à l'opération, l'identité de la partie étatique peut se trouver obscurcie. Si des difficultés surgissent, l'investisseur étranger risque de voir, à sa surprise, l'Etat destinataire et l'entreprise publique signataire souligner leur indépendance juridique. Dans de nombreux arbitrages, des Etats appelés en cause se sont opposés à la procédure instituée contre eux au motif que le contrat contenant la [Page63:] convention d'arbitrage avait été signé par une entité juridique subordonnée, mais séparée 25. Dans ce cas, l'Etat peut récuser la compétence du tribunal arbitral en arguant de son incapacité ou de la nullité de la clause d'arbitrage 26. Un examen des sentences publiées du CIRDI révèle que, pour la moitié d'entre elles environ, la partie étatique a soulevé une objection préliminaire à la compétence, pour des motifs de cette nature.

Nous examinerons ci-dessous deux questions pour lesquelles le fait que l'une des parties au contrat soit un Etat ou une personne publique pose des problèmes particuliers. La première est de savoir si le fait qu'un organisme public ait consenti à soumettre ses différends à l'arbitrage peut justifier la mise en cause de l'Etat lui-même dans la procédure, et la seconde est de savoir si un organisme public peut invoquer au titre de la force majeure des actes législatifs ou administratifs de l'Etat.

Ces questions n'épuisent bien sûr pas le sujet, mais illustrent certaines difficultés. Parmi les domaines que nous n'aborderons pas, l'on peut citer l'immunité de l'Etat 27, en particulier en ce qui concerne l'exécution de sentences ou de jugements prononcés à l'encontre d'une entreprise publique 28, et le droit international en matière de responsabilité de l'Etat, pour autant qu'il puisse avoir des effets sur les différends nés de contrats de l'Etat 29.

A. Identification de la partie étatique à un contrat contenant une clause d'arbitrage

Des parties demanderesses, plongées dans l'incertitude quant à l'identité et à la capacité de la partie étatique contractante, ont engagé des procédures contre différentes défenderesses, y compris, dans une unique série de conclusions, le gouvernement, l'Etat, la personne publique signataire et le ministère de tutelle 30.

Il revient à l'évidence à la partie étrangère de vérifier l'identité, la capacité juridique et les pouvoirs de la partie étatique. Cela peut être difficile, en pratique, parce que les différentes catégories d'organes de l'Etat sont « localisées et conventionnelles 31 », et ne sont pas des ensembles fermés. La question peut également être compliquée par des définitions particulières de l'Etat et des entités qui lui sont liées, adoptées à des fins spécifiques 32. Dans une sentence non publiée de la CCI, l'une des parties à un contrat international était, en vertu de la loi applicable, une personne morale distincte du gouvernement, bien que créée et entièrement contrôlée par lui. Elle était définie comme une « entreprise publique » responsable de ses obligations et capable d'ester en justice en son nom propre. Il était expressément stipulé que l'Etat ne pouvait être tenu responsable des obligations de l'entreprise publique, ni cette dernière de celles de l'Etat. [Page64:] L'entreprise publique en question avait ensuite, sur instruction du gouvernement, cédé sa participation au contrat à un ministère, dans le but d'exercer un contrôle accru sur les opérations menées en coentreprise. Le ministère cessionnaire était également défini comme une personne morale capable de posséder ses propres biens et d'ester en justice en son nom propre, mais était en même temps un « organe exécutif et administratif de l'Etat », créé et entièrement contrôlé par le gouvernement.

L'arbitre, sur la base de sa propre tradition juridique et des lois applicables à l'arbitrage et au contrat, peut ne pas concevoir qu'un ministère ou un autre organisme public soit autre chose qu'une subdivision constitutive de l'Etat 33. Transposer des principes constitutionnels généraux d'un système juridique à un autre ne va cependant pas sans difficultés 34. Le statut et la capacité d'une personne morale sont, en principe, déterminés par la loi personnelle qui lui est applicable 35. L'existence d'une relation d'agence alléguée entre un Etat et une partie contractante étatique sera appréciée, en l'absence de choix exprès, conformément à la loi du lieu où cette relation est réputée être née, qui sera le plus souvent, voire invariablement, la loi de l'Etat concerné 36. L'arbitre se référera donc à la loi personnelle applicable, mais il se peut que cette dernière ne lui fournisse pas de réponse concluante ; il devra dans ce cas faire appel à d'autres critères, y compris les principes pertinents de la loi arbitrale et, dans certains cas, les principes généraux du droit et l'ordre public international. Le problème est d'autant plus complexe que la question de savoir qui est une partie relève des décisions en matière de compétence et pourra donc être soumise à l'examen des juges du lieu de l'arbitrage comme de tout pays où l'exécution sera demandée 37.

S'il est conclu que l'Etat lui-même est également partie à la convention d'arbitrage, les questions relatives à la personnalité sociale séparée de l'entité publique seront moins importantes. Afin d'établir le consentement de l'Etat, les demandeurs peuvent s'appuyer sur une grande diversité d'éléments contextuels, dont : circonstances entourant les négociations, principes fondamentaux de l'accord, protocoles d'accord ou lettres d'intention signés 38 et toutes approbations, autorisations ou licences qu'un Etat ou une autorité publique peuvent être appelés à délivrer en relation avec un contrat entre une personne publique séparée et une partie étrangère 39. Les Principes contiennent une série d'articles 40 concernant la mise en application d'autorisations publiques quand la loi de l'Etat exige une autorisation publique touchant la validité ou l'exécution du contrat, mais ne prévoient pas qu'une approbation officielle puisse constituer une preuve de l'intention de créer des relations contractuelles. Quoi qu'il en soit, de tels arguments sont rarement concluants : le fait que l'Etat puisse avoir signé les principes fondamentaux initiaux de l'accord peut n'être d'aucun secours s'il n'est pas ensuite expressément cité en tant que partie au contrat définitif. L'approbation par des fonctionnaires de l'Etat de certains aspects du projet, voire de l'accord lui-même, peut ne pas suffire à faire de l'Etat une partie au contrat. Dans la célèbre affaire Southern Pacific Properties, les arbitres de la CCI avaient conclu à la [Page65:] participation de l'Etat au contrat sur la base d'une note d'approbation signée en annexe par le ministre du tourisme 41, décision qui a ultérieurement été annulée par les juges français 42.

La difficulté, dans de telles affaires, est que l'approbation de contrats par le gouvernement, tout comme des actes similaires tels que lettres de confort ou même indemnités, peut en réalité faire ressortir la séparation entre l'Etat et la personne publique citée en tant que partie. Une personne déjà liée par un contrat n'a nul besoin d'approuver formellement ce dernier, et la présence dans de tels contrats de clauses d'intégration types ne soutient guère l'argument selon lequel l'Etat y serait en réalité partie. Car, dans ce cas, pourquoi le contrat ne le dirait-il pas expressément ? Il existe cependant des circonstances dans lesquelles un Etat peut être, sans l'avoir signé, lié par un contrat contenant une clause d'arbitrage. Ce peut être le cas, par exemple, si l'Etat est l'ayant droit, ou « l'ayant cause à titre universel », des droits d'une partie au contrat 43, ou s'il est subrogé dans les droits de créanciers ou d'assurés parties à des conventions d'arbitrage 44, ou si le contrat, conclu au su du gouvernement et avec son approbation, implique des obligations que seul l'Etat peut exécuter. Un cessionnaire peut être lié par la clause d'arbitrage consentie par le cédant 45, de même qu'un associé par celle d'une société en nom collectif 46. D'un autre côté, l'énoncé même du contrat peut interdire de conclure que l'Etat y est partie 47. Dans certains cas, la réparation demandée peut ne pas nécessiter que l'Etat soit mis en cause, même s'il peut être plaidé qu'il est, à toutes fins utiles, lié par le contrat 48.

Quand le consentement de l'Etat ne peut être établi par de tels moyens, le demandeur peut tenter de contester la personnalité morale séparée de l'entité publique partie au contrat. Les systèmes juridiques permettent en règle générale de lever le voile social en cas de dol ou d'abus de la forme sociale, et la Cour internationale de justice a apporté un soutien hésitant à cette pratique dans ce qui reste à ce jour le plus important arrêt de principe sur la personnalité sociale dans le droit international, l'affaire Barcelona Traction 49. Il s'agissait, dans ce cas, d'une entreprise privée, mais rien ne permet de penser qu'une entreprise publique échapperait à la même procédure si elle se justifiait en l'espèce 50. [Page66:]

La première étape de l'analyse reste la détermination de la forme juridique et de la nature de la partie défenderesse conformément au système juridique régissant son statut et sa capacité. Cette recherche doit notamment porter sur les actes législatifs ou administratifs qui ont présidé à sa création, sur les objets et les fins de cette création, ainsi que sur la question de savoir si, en vertu de ces textes, elle est dotée d'une personnalité morale séparée et du pouvoir d'agir de manière autonome 51. Le principe de base doit être de respecter et de reconnaître la séparation juridique entre l'Etat et son entité conformément à la loi applicable. Ce principe a été exprimé par la cour suprême des Etats-Unis dans l'affaire First National City Bank c. Banco Para El Comercio Exterior de Cuba :

Le respect dû aux actes de souverains étrangers et aux principes de la courtoisie internationale […] nous conduit à conclure - ainsi que les juges l'ont conclu en d'autres circonstances en Grande-Bretagne - que les organismes publics établis en tant que personnes morales distinctes et indépendantes de leur souverain doivent normalement être traités comme telles 52.

Ce point de départ admis, la question est de savoir comment définir les cas exceptionnels dans lesquels la personnalité morale séparée d'une personne publique peut être écartée. Böckstiegel, en se fondant sur une approche fonctionnelle, a classé ces situations en trois catégories non exclusives 53 : estoppel, sur la base de la délégation de pouvoir réelle ou apparente de l'organisme public ; identité fonctionnelle entre l'entreprise publique et l'Etat ; et cas exceptionnels où la forme sociale peut être écartée pour abus de droits. L'Etat peut naturellement aussi être contractuellement lié en tant que commettant, conformément à tous les principes applicables en matière d'agence 54.

Dans certaines circonstances, les assurances données par un Etat quant à l'exécution d'un contrat, surtout si elles se doublent d'un contrôle et d'une influence majeure de cet Etat sur son représentant, peuvent permettre de s'opposer par un estoppel à ce que l'Etat se prévale d'une personnalité morale séparée 55. Dans l'affaire CCI no 9151, il était avancé que les faits entourant la conclusion du contrat établissaient que la partie étatique et le ministère cessionnaire avaient pris leurs engagements contractuels en tant qu'organes du gouvernement. La partie étatique s'était assuré les services d'une société étrangère chargée, en tant qu'agent, de démarcher des entreprises étrangères susceptibles de participer au projet envisagé. L'agent avait sans conteste agi au nom du gouvernement, et avec sa pleine approbation. Les documents promotionnels diffusés par l'agent présentaient la partie étatique comme « le bras du ministère […] et du gouvernement […] ». Une lettre écrite par le vice-premier ministre au nom du gouvernement confirmait que la partie étrangère pouvait assumer la conduite effective des opérations et bénéficier de tous les droits et garanties stipulés dans le contrat sans autres approbations ou autorisations publiques. Le tribunal arbitral a considéré que cette lettre montrait, pour le moins, que la partie étatique agissait au su du gouvernement et avec son plein consentement. Le demandeur invoquait également à l'appui de sa cause l'ampleur du contrôle étatique mise en lumière par la substitution unilatérale, par le gouvernement, d'une personne publique à une autre. Les arbitres ont estimé que « le caractère de [Page67:] ministère, considérée conjointement à la disposition de son statut le désignant comme « un organe exécutif et administratif de l'Etat » étayait à première vue les prétentions du demandeur 56. Au bout du compte, ils ont cependant jugé inutile, aux fins de trancher l'affaire qui leur était soumise, de déterminer si la partie étatique initiale ou le ministère cessionnaire avaient signé le contrat en qualité d'organe de l'Etat, reportant ainsi la charge de la décision sur ce point au stade de l'exécution 57.

Si une personne publique agissant avec l'approbation du gouvernement s'engage par contrat à remplir des fonctions du domaine exclusif de l'Etat, l'on aura de bonnes raisons de l'identifier à l'Etat lui-même. Une telle identité fonctionnelle peut permettre au juge ou à l'arbitre de lever le voile de la personnalité séparée et de conclure que l'Etat lui-même est partie au contrat, au moins aux fins de l'exécution des obligations relevant de ses seules prérogatives. Les contrats de l'Etat contiennent fréquemment des engagements relatifs à certains aspects de la puissance publique qui peuvent être considérés comme étant exclusivement des fonctions de l'Etat, par exemple mesures fiscales, droits de nationalisation ou d'expropriation, octroi de licences ou de concessions pour l'exploitation de ressources naturelles et licences d'importation et d'exportation de marchandises 58. L'engagement d'accomplir une fonction de l'Etat, ajouté aux circonstances - y compris le fait que la partie contractante appartienne à un organe central de l'Etat ou soit sous son contrôle - dans lesquelles le contrat a été conclu, peut légitimement laisser penser à l'investisseur que l'intention des parties était que l'Etat soit lié, en tant que commettant, par les activités du partenaire étatique à la coentreprise. Pour reprendre les termes d'un tribunal de la CCI qui a examiné ce point :

L'attente légitime d'une partie peut se traduire en intention. Autrement dit, la légitimité de l'attente reflète l'intention du déclarant de voir le destinataire de sa déclaration éprouver une attente. L'attente reflète l'intention du destinataire de la déclaration 59.

Dans les affaires CCI nos 9058 et 9151, étroitement liées, les demandeurs soutenaient que les parties contractantes étatiques, ainsi que le ministère qui avait succédé à l'une d'elles dans ses droits contractuels en tant que représentant du gouvernement, avaient agi en qualité de bras ou d'organes de l'Etat. L'argument se fondait sur les termes de l'accord de coentreprise et sur les circonstances de sa conclusion. Pour ce qui est des termes contractuels, un article stipulait de manière ambiguë : « Les intérêts, droits et obligations de [l'Etat X] que représente [la partie étatique] et les intérêts, droits et obligations de la partie étrangère conformément au présent contrat sont régis par les seules dispositions du présent contrat […] » (souligné par nous). On voit là un parfait exemple de clause d'intégralité soulevant plus de problèmes qu'elle n'en résout. D'autres dispositions supposaient apparemment que la partie étatique exerce des pouvoirs ou accorde des droits relevant de prérogatives essentielles de l'Etat. Un article prévoyait que la partie étatique, à la demande, « exerce son pouvoir d'expropriation lorsque nécessaire et possible dans les cas l'exigeant ». L'expropriation est à l'évidence un pouvoir de l'Etat, même si son exercice peut être délégué. D'autres clauses impliquaient des garanties et des engagements, tant généraux que particuliers, que seul un gouvernement peut normalement assumer, dont l'octroi à la partie étrangère du droit d'utiliser les infrastructures publiques, la délivrance de visas et de permis de travail, l'exonération de droits de douane et de contrôle des changes et la garantie d'accorder le traitement national minimum à la partie étrangère. Le contrat ne spécifiait pas clairement si la partie étatique était seulement tenue à une obligation de moyens ou si elle assumait seulement les conséquences financières du défaut d'exercice de certains pouvoirs de l'Etat, mais il n'étayait aucune de ces deux [Page68:] interprétations - qui auraient été imposées ab extra en vertu de la nécessité de distinguer la partie étatique de l'Etat lui-même.

La validité du critère de l'identité fonctionnelle dépend entièrement de la solidité de la revendication d'une attente légitime. Deux problèmes se posent. Premièrement, la légitimité de l'attente dépend elle-même de l'acceptation d'un ensemble fondamental de « fonctions de l'Etat », difficiles à cerner compte tenu de la diversité des activités d'un Etat moderne. Et deuxièmement, cette légitimité est bien sûr liée aux circonstances dans lesquelles le contrat a été conclu.

Les arbitres des affaires CCI nos 9151 et 9058 ont estimé que les termes du contrat apportaient un « puissant soutien » à la théorie selon laquelle les parties étatiques et le ministère s'étaient engagés en qualité d'organes du gouvernement. Dans la première affaire, cependant, le tribunal a considéré que cette théorie était apparemment contredite par d'autres clauses du contrat établissant clairement une distinction entre la partie contractante et l'Etat lui-même. Il a donc conclu que l'Etat n'était matériellement lié par le contrat que dans la mesure où ce dernier imposait des obligations que seul un Etat pouvait exécuter, et rien de plus.

Ce résultat est le fruit d'une interprétation, mais les arbitres et les juges peuvent aussi lever le voile social et considérer que l'Etat est lié par une clause d'arbitrage quand « il y a une telle unité d'intérêt et de propriété que la personnalité séparée des entreprises n'existe plus et que ne pas écarter la forme sociale constituerait un dol ou une injustice 60 ». Ni le droit international ni la plupart des systèmes nationaux de droit ne permettent à une partie réellement intéressée d'abuser de la forme sociale afin d'échapper à ses obligations. Mais les tribunaux arbitraux, pour tirer une telle conclusion, exigeront des preuves extrêmement solides 61.

Dans la sentence de l'affaire Westland Helicopters 62, qui a par la suite été annulée 63, le tribunal arbitral s'était déclaré compétent face aux Etats fondateurs qui cherchaient, selon lui, à échapper à cette compétence et à leur responsabilité. Cette décision s'appuyait sur le fait que ces Etats étaient responsables des obligations de l'organisation en question, en vertu d'une règle générale alléguée selon laquelle les personnes qui s'engagent dans des opérations de nature économique sont réputées responsables des obligations qui en découlent 64. Pour les arbitres, cette règle procédait des principes généraux de la bonne foi et d'une analogie avec des formes juridiques nationales telles que la société en nom collectif. Mais, comme souvent avec les analogies, le problème est de choisir celle qui convient : l'analogie avec une société anonyme aurait pu suggérer la conclusion inverse, et l'Institut de droit international a conclu en 1989 qu'il n'y avait pas de règle selon laquelle un ou plusieurs Etats ne pourraient pas utiliser la forme d'une société anonyme ou similaire, ou doivent nécessairement agir par l'intermédiaire d'entités telles que des sociétés en nom collectif. L'article 7 de cette résolution dispose :

La convention d'arbitrage d'une entreprise publique n'implique pas en elle-même le consentement de l'Etat à être partie à l'arbitrage 65.

Certains auteurs ont perçu « une tendance des arbitres à étendre leur compétence à des parties qui ne sont pas formellement intéressées au contrat 66 ». Il est clair que les arbitres conservent une flexibilité considérable dans la rédaction de leurs sentences et il n'est pas facile de regrouper les différentes décisions sous la bannière d'un unique principe constant. Mais peut-être est-ce superflu. Dans chaque affaire, les contrats, les entreprises publiques, les faits et les règles de droit applicables sont différents. L'ensemble ne peut, au mieux, que révéler une volonté des arbitres de veiller à ce que la forme sociale ne soit pas utilisée par l'Etat pour échapper à une responsabilité qu'il a assumée dans une opération. [Page69:]

En quoi les Principes peuvent-ils être utiles dans ce domaine ? La réponse est claire : en très peu de choses. Les Principes traitent d'un certain nombre de questions relatives à la formation des contrats. L'article 2.15 (« Mauvaise foi dans les négociations »), par exemple, dispose que la responsabilité d'une partie est engagée si elle mène de mauvaise foi des négociations précontractuelles. Un Etat qui souhaite conclure par adjudication un marché pour un projet économique avec des parties étrangères, ou négocie avec plus d'une partie, ne sera pas responsable si aucun contrat n'est conclu, mais le sera s'il est démontré qu'il a conduit l'appel d'offres de mauvaise foi 67. De même, des négociations secrètes menées avec des tiers peuvent constituer une violation du principe implicite de la bonne foi quand un contrat a déjà été conclu 68. Les Principes n'abordent cependant pas expressément la question de la formation des contrats de l'Etat. Ils sont muets, par exemple, sur la nullité découlant d'un défaut de capacité ou de pouvoir de contracter 69. Sur ces aspects et sur d'autres, la référence aux Principes ne peut se substituer à la méthode conflictuelle traditionnelle.

Des conclusions analogues s'imposent en ce qui concerne l'erreur. Cette question est traitée à l'article 3.5, qui dispose :

1) La nullité pour cause d'erreur ne peut être invoquée par une partie que si, lors de la conclusion du contrat, l'erreur était d'une importance telle qu'une personne raisonnable, placée dans les mêmes circonstances, ne se serait pas engagée ou ne se serait engagée qu'à des conditions substantiellement différentes si elle avait eu connaissance de la situation véritable, et que l'autre partie :

a) a commis la même erreur ou a été à l'origine de celle-ci ou encore a connu ou aurait dû connaître son existence et qu'il était contraire aux exigences de la bonne foi en matière commerciale de laisser la victime dans l'erreur ; ou

b) n'a pas agi, au moment de l'annulation, en se prévalant des dispositions du contrat.

2) En outre, la nullité pour cause d'erreur ne peut être invoquée lorsque:

a) l'erreur découle de la faute lourde de la partie qui l'a commise ; ou

b) l'erreur porte sur une matière dans laquelle le risque d'erreur avait été assumé ou, eu égard aux circonstances, devait être assumé par la partie qui est dans l'erreur.

L'article 3.5 peut apporter une certaine protection à une partie étrangère qui conclut un contrat avec une entreprise publique en croyant qu'elle est un agent ou un organe de l'Etat. Dans ce cas, si un différend surgit, la partie étrangère peut tenter d'invoquer la nullité pour cause d'erreur. Mais l'article 3.5 ne permet pas pour autant de se retourner contre l'Etat lui-même. Le problème est aussi qu'il peut être difficile d'établir que la partie étatique « a été à l'origine de [l'erreur] ou encore a connu ou aurait dû connaître son existence », qu'elle a agi de manière « contraire aux exigences de la bonne foi en matière commerciale » ou que l'erreur d'identité ne porte pas sur une matière dans laquelle le risque devrait être assumé par la partie étrangère 70. L'article 3.5 ne s'étend pas non plus sur la définition même de l'erreur, alors que cette question pourrait bien être essentielle.

Il est clair qu'une distinction doit être établie entre une erreur sur l'identité de l'autre partie contractante, et une erreur sur ses qualités 71. En théorie, il se peut que la partie étrangère signe le contrat avec une entité ou une autre en croyant signer avec l'Etat lui-même, auquel cas elle pourra invoquer la nullité du contrat 72. Mais l'erreur, s'il y en a une, portera plus vraisemblablement sur les qualités de l'entité en question. Quoi qu'il en soit, il sera difficile pour la partie étrangère de faire admettre qu'elle n'aurait pas dû prendre ses renseignements et, plus les questions en jeu seront importantes, plus cette considération risque de s'imposer. Dans l'arbitrage CIRDI Cable Television of Nevis Ltd. and Cable Television of Nevis [Page70:]Holdings Ltd. c. Federation of St. Kitts and Nevis 73, le tribunal arbitral a considéré que la partie contractante était le gouvernement de Nevis (devenu l'administration de l'île Nevis) en son nom propre, et non en celui de la fédération. Le gouvernement de Nevis n'était pas une collectivité publique désignée, conformément à la convention du CIRDI, aux fins de l'établissement de la compétence ratione personae. Le tribunal n'a pas non plus consenti à substituer la fédération au gouvernement de Nevis. A première vue, le contrat reconnaissait séparément le gouvernement de Nevis et la fédération, les deux entités y étant mentionnées expressément en différents points. De nombreux autres éléments de l'accord étayaient cette conclusion : dans les définitions, la partie gouvernementale était présentée comme le gouvernement de Nevis ; le signataire était le premier ministre de Nevis ; une disposition particulière prévoyait la reconduction de l'accord au cas où Nevis deviendrait un Etat indépendant ; et il était explicitement fait référence à la fédération en tant qu'entité distincte du gouvernement de Nevis. Il était évident que Cable avait à tout moment eu l'intention et la conviction de traiter avec le gouvernement de Nevis. Tous ses actes ultérieurs, y compris sa correspondance juridique, visaient ce gouvernement. Les demandeurs n'étaient donc pas dans l'erreur quant à l'identité de la partie avec laquelle ils avaient contracté, mais (si erreur il y avait) quant aux qualités de ce gouvernement conformément à la constitution fédérale. L'article 3.5 n'est d'aucun secours en de telles circonstances. Ainsi que l'a écrit le tribunal arbitral :

L'on ne peut négliger le fait que la clause 16 du contrat, qui est le seul fondement de l'ouverture de la présente procédure arbitrale, ne semble pas avoir été dûment prise en considération par les parties au moment de la négociation et de la signature du contrat […] La clause 16 était un anachronisme, pour ne pas dire plus, puisqu'elle était sans effet juridique au moment du contrat […]74.

L'on peut conclure que les Principes d'UNIDROIT, dans de telles circonstances, n'aideront que les parties non étatiques qui se seront aidées elles-mêmes et que, sauf déclarations manifestement inexactes sur l'identité ou le statut de la partie contractante étatique, c'est à elles qu'il revient de s'informer et de supporter le risque résultant.

B. Résiliation et révision du contrat du fait de l'exercice supposé de la puissance publique

Tous les systèmes juridiques prévoient, à des degrés divers, la possibilité d'exonérer une partie de ses obligations, ou de suspendre ces dernières, quand l'exécution est devenue impossible. Nous examinerons ici la question de savoir si une entité étatique séparée peut invoquer la force majeure en cas d'impossibilité due à un acte de l'Etat, et si les solutions proposées par les Principes peuvent être utiles en la matière.

Le problème vient bien sûr de ce que, dans certaines circonstances, les contrats entre des entités étatiques et des parties étrangères peuvent être l'objet d'ingérences ou de manipulations concertées de l'Etat. Ces interventions peuvent prendre de très nombreuses formes. Dans les cas extrêmes, la partie étatique peut se voir interdire par le gouvernement de respecter ses engagements. Dans l'affaire CCI no 4600, l'Etat français, par des instructions ministérielles confidentielles, a expressément défendu à une entreprise lui appartenant d'exécuter ses obligations contractuelles. Le commerce avec l'ennemi peut être banni en temps de guerre, ou en raison de sanctions économiques 75. Une brève étude de l'arbitrage des différends nés des contrats de l'Etat montre que les tensions sont dues à un conflit [Page71:] entre intérêts publics et privés : nécessité pour l'Etat contractant de gouverner et de réglementer, dans l'intérêt national, et recherche de sécurité commerciale de l'autre partie.

Dans certaines des plus anciennes affaires de force majeure relatives à des contrats avec des entités étatiques, il était question de décrets gouvernementaux restreignant l'importation ou l'exportation de marchandises ou de devises en période de pénurie nationale 76. Dans les décennies qui ont suivi la Seconde Guerre mondiale, de nombreux Etats ont tenté de redéfinir des arrangements fiscaux ou économiques négociés avec des investisseurs étrangers, une fois le succès commercial du projet assuré, afin de mieux rentabiliser leurs ressources naturelles. En 1973, l'Organisation des pays exportateurs de pétrole (OPEP) a adopté une résolution sur la renégociation des accords avec les compagnies pétrolières 77. En 1974, les membres de l'OPEP sont convenus d'un nouveau taux de rendement qu'ils ont tenté d'imposer dans leurs contrats 78. Dans les années 1980, d'autres Etats (par ex. l'Azerbaïdjan) ont voulu réviser des arrangements portant sur l'exploitation de gisements de pétrole et de gaz de la Caspienne, afin d'augmenter leur part de bénéfices 79. Un comportement analogue a été observé dans des systèmes juridiques occidentaux ; la Petroleum and Submarine Pipe Lines Act de 1975 (Royaume-Uni), par exemple, a modifié le régime contractuel des autorisations de production des investisseurs étrangers, y compris en imposant de nouvelles obligations et restrictions aux titulaires d'autorisations, sans aucune compensation 80.

Dans des affaires plus récentes, les réglementations étatiques ont fréquemment été motivées par des préoccupations en matière d'écologie, de santé publique ou de sécurité. Dans l'arbitrage Southern Pacific Properties (Middle East) du CIRDI, l'une des justifications avancées par le gouvernement égyptien était que tant la loi égyptienne que le droit international et en particulier la convention de 1972 de l'UNESCO pour la protection du patrimoine mondial culturel et naturel exigeaient l'annulation du projet touristique visé 81. Dans un certain nombre d'arbitrages récents faisant référence au chapitre 11 de l'ALENA, des investisseurs étrangers ont allégué, contre l'Etat, que des mesures de protection de l'environnement constituaient une atteinte à leurs droits en vertu de ce traité. Dans l'affaire Ethyl Corporation c. Canada, Ethyl a soutenu que la législation canadienne interdisant le transport entre Etats de l'additif pour carburant MMT était contraire aux dispositions du chapitre 11 sur le traitement national, les exigences en matière d'exécution et l'expropriation 82. Dans Methanex Corporation c. United States, Methanex a plaidé que la décision californienne d'interdire l'additif pour essence MTBE revenait à l'exproprier de ses droits et à lui refuser un traitement loyal et équitable 83. Dans l'arbitrage Metalclad 84, une violation de l'ALENA était également alléguée : diverses autorisations d'exploitation d'une décharge dans un important écosystème avaient été refusées à une société américaine, qui y voyait une expropriation, parce que les mécanismes dont elle disposait pour faire face aux [Page72:] alertes écologiques étaient insuffisants. De tels différends sont révélateurs de conflits entre la volonté de réglementer les questions d'environnement, de santé et de sécurité et la protection d'investissements apparemment réalisés de bonne foi.

D'autres préoccupations internationales peuvent conduire l'Etat à prendre des mesures portant atteinte à un contrat avec un investisseur étranger. L'affaire Wintershall A.G. c. Government of Qatar offre un nouvel exemple de modification ultérieure par l'Etat des conditions d'investissement prévues 85. Dans ce cas, le Qatar a privé des investisseurs étrangers de la jouissance d'une partie des droits qui leur étaient accordés conformément à un contrat de prospection et de partage de la production signé avec une entreprise publique qatarienne, en leur refusant l'autorisation de forer dans une zone exposée à un différend de frontière avec Bahreïn.

Dans de telles circonstances, il est fréquent que la partie contractante étatique cherche à s'exonérer de l'inexécution de ses obligations en arguant d'actes législatifs ou administratifs de son gouvernement, par exemple en faisant jouer la clause de force majeure du contrat 86. La « force majeure » est bien entendu une notion qui varie selon les systèmes juridiques 87 : nous l'utiliserons ici pour désigner une tentative contractuelle de prendre des dispositions expresses en cas d'obstacles généraux ou particuliers à l'exécution, de manière à empêcher l'application de la théorie de l'inexécutabilité 88. Les clauses en question peuvent être invoquées quand l'exécution du contrat devient illicite, impossible, ou radicalement différente de celle initialement stipulée. Elles permettent en général à l'une des parties - ou aux deux - d'être déchargée ou du moins temporairement dispensée, en totalité ou en partie, de l'exécution du contrat, et peuvent déterminer les conséquences financières qui en découleront. Si les termes du contrat délimitent des domaines de responsabilité stricts concernant les différents engagements, ces termes prévaudront.

En général, les changements doivent être exceptionnels et entraîner une altération fondamentale et inattendue de l'équilibre des prestations qui rende la poursuite de l'exécution objectivement inacceptable. Les modifications de circonstances invoquées au titre de la force majeure doivent en outre ne pas avoir été prévisibles, ni prévues dans les faits par la partie qui cherche à s'en prévaloir 89. L'impossibilité alléguée ou la situation qui en est la cause doivent naturellement aussi constituer un cas de force majeure conformément à une interprétation correcte des termes du contrat et de la loi applicable à ce dernier 90. L'entité étatique doit démontrer que l'acte de puissance publique constitue un cas de force majeure conformément aux termes du contrat, et qu'il existe un lien causal suffisant avec l'impossibilité de l'exécution.

Savoir s'il y a ou non force majeure est une question compliquée lorsque la partie qui cherche à s'exonérer de son inexécution est une entité étatique dotée d'une personnalité morale séparée conformément à la loi qui lui est applicable. Il n'y a pas de problème, par contre, quand l'entité étatique est identifiée à l'Etat, en tant qu'organe, bras ou alter ego, car il est établi que le changement ne doit pas être intervenu du fait de la partie obligée 91. Si l'entité étatique est une personne morale séparée, la question qui se pose est de savoir si elle peut arguer de cette séparation pour plaider qu'un acte de puissance publique constitue un cas de force majeure l'exonérant de ses obligations contractuelles. La personnalité morale séparée conformément à la loi applicable à la partie étatique sera généralement acceptée, ainsi que, par conséquent, la force majeure. Si l'acte de puissance publique est imputable à une entreprise publique, par contre, la référence à la levée du voile social sera superflue, puisque l'entité étatique doit être considérée [Page73:] comme étant elle-même à l'origine de l'acte en question. Ainsi, si l'on peut par exemple démontrer qu'une entreprise publique a usé de son influence pour obtenir des mesures gouvernementales, ou aurait pu sans difficulté empêcher des mesures interférant avec le contrat, la question de la levée du voile ne se pose pas. Dans ce cas, conformément aux principes généraux, l'entreprise est responsable des conséquences des mesures dont elle est la cause.

Il se peut, naturellement, que des mesures gouvernementales et des actes de puissance publique constituent un cas de force majeure. Dans les contrats privés, ils font même partie des exemples types d'événements échappant au contrôle des parties contractantes qui peuvent rendre impossible l'exécution du contrat. La situation est cependant différente quand l'une des parties est une entité étatique, et l'on ne peut considérer tous les actes administratifs, législatifs ou judiciaires comme des cas de force majeure exonérant une partie étatique dotée d'une personnalité morale séparée. Si toutes les interventions publiques étaient admises à ce titre, l'Etat pourrait toujours « fournir la force majeure » s'il ne considérait plus l'exécution du contrat comme avantageuse 92. Les arbitres refusent donc parfois, dans des circonstances qui ne sont pas toujours clairement expliquées dans les sentences, d'appliquer les lois, même impératives, de l'Etat concerné.

La question qui se pose - savoir s'il convient d'appliquer les lois nationales impératives supposées s'appliquer indépendamment de la loi ou des règles de droit choisies par les parties ou déterminées par le tribunal arbitral - est délicate, et exige une analyse attentive 93. Elle peut devoir être tranchée sur la base de lois applicables autres que le système juridique de l'Etat en question, et dans le contexte particulier des relations commerciales internationales 94. Les règles impératives de la loi propre au contrat seront pertinentes, ainsi qu'éventuellement celles du lieu de l'arbitrage. Il peut également être fait référence à des considérations d'ordre public international 95, bien qu'à strictement parler le droit international ne soit pertinent que s'il a lui-même été désigné comme loi applicable ou qu'il est inclus dans cette dernière 96. Etant donné leur « orientation naturellement comparatiste 97 », les arbitres internationaux utilisent très souvent une approche cumulative, en se référant à plus d'une règle de conflit et en citant à l'appui de leur conclusion en matière de choix de la loi toutes les sources pertinentes, sans manifester de préférence pour l'une ou pour l'autre. Ils compléteront souvent les conclusions tirées d'une loi particulière par des références aux principes généraux du droit international privé ou de l'ordre public international 98.

En dernière analyse, les solutions doivent être conformes à la lex arbitri 99. Indépendamment des conclusions dictées par la loi personnelle de l'entité étatique partie au contrat, la question doit être définie comme un problème de responsabilité, et non de statut. Il reste également à savoir dans quelle mesure les arbitres accueilleront l'argument de la séparation juridique des entités conformément à leur loi personnelle. Une sentence ad hoc rendue en Suisse en 1983 offre à cet égard un exemple instructif. Dans cette affaire impliquant une société commerciale publique polonaise et un vendeur allemand, le tribunal arbitral a conclu que :

[…] le droit polonais s'applique à la question de savoir si la défenderesse est une personne morale ainsi qu'à la question de savoir à quel moment une loi polonaise entre en vigueur en Pologne. Une fois que ces questions préliminaires ont été tranchées, leur pertinence juridique est déterminée conformément au droit suisse. En conséquence, le droit suisse détermine l'effet de la décision relative à la personnalité morale de la défenderesse sur la question de la force majeure. Le droit suisse [Page74:] s'applique avant toute chose - malgré l'application du droit polonais à la personnalité morale - à la question de savoir dans quelle mesure la séparation juridique des personnes morales peut être revendiquée en matière de force majeure et à la question de savoir dans quelles circonstances une telle revendication n'est pas présentée de bonne foi et est donc indue. La question de savoir dans quelle mesure les actes de personnes intervenant dans les activités de la défenderesse - sans être formellement des organes de cette dernière - doivent être imputés à la défenderesse sera également tranchée conformément au droit suisse, car elle dépend également de l'interprétation du contrat et de la question de l'abus de droits.

[…]

Afin de ne pas laisser à l'Etat la possibilité de manipuler le choix de la forme juridique, d'autres situations dans lesquelles des actes peuvent être imputés sur la base de la levée du voile devraient être distinguées selon des critères spécifiques. Il n'est en aucune façon acceptable que l'Etat prenne des engagements par l'intermédiaire d'une entreprise publique soumise à ses instructions et puisse ensuite échapper à ses obligations par un acte de puissance publique dirigé contre le contrat, avec pour conséquence que l'entreprise publique invoque la force majeure et soit exonérée de ses obligations 100.

La première conclusion est que les juges et les arbitres devraient y réfléchir à deux fois avant d'écarter une loi impérative applicable, y compris lorsque cette loi est à bon escient considérée comme traitant de la capacité ou du statut d'une personne publique partie au contrat. La convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères dispose que la reconnaissance ou l'exécution peuvent être refusées si les parties à la convention d'arbitrage « étaient, en vertu de la loi à elles applicable, frappées d'une incapacité, ou que ladite convention n'est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties l'ont subordonnée […]101». L'on peut considérer que l'un des aspects de la tâche de l'arbitre est de rendre une sentence suivie d'effet : l'article 35 du règlement d'arbitrage de 1998 de la CCI dispose à cet égard que les arbitres feront « tous leurs efforts pour que la sentence soit susceptible de sanction légale ». Dans le même esprit, Mayer fait remarquer que :

les arbitres devraient se soucier de l'avenir de leur sentence. Ils devraient tenir compte du fait que s'ils n'appliquent pas une règle de droit impérative, l'exécution de la sentence sera selon toute vraisemblance refusée dans le pays qui a promulgué cette règle […]

Bien que les arbitres ne soient ni chargés de défendre l'ordre public ni investis par l'Etat de la mission d'appliquer ses règles impératives, ils devraient y être encouragés par le devoir de préserver la survie de l'arbitrage international en tant qu'institution 102.

D'un autre côté, et malgré ces mises en garde, il peut être nécessaire, lorsque la question se pose, de caractériser la loi en question et, pour ce faire, les considérations de motif et d'objectif ne peuvent être écartées 103. Ainsi que l'a exposé Böckstiegel 104, il devrait être présumé qu'il n'y a pas force majeure quand l'acte de puissance publique est un acte individuel qui affecte un ou plusieurs contrats particuliers. Quand l'acte de puissance publique est de nature générale et se fonde sur des considérations collectives ayant les mêmes incidences pour les entreprises privées et publiques, la force majeure peut être invoquée.

Dans un arbitrage CCI non publié qui opposait des sociétés d'Europe occidentale à deux organismes publics iraniens 105, par exemple, le tribunal arbitral a considéré que la force majeure ne pouvait être admise que si l'acte de puissance publique était une décision politique impliquant l'exercice de la souveraineté nationale, qu'il n'avait pas pour objet de favoriser les intérêts personnels de l'Etat ou de la partie contractante et que ses effets auraient été les mêmes pour des entreprises privées. [Page75:]

Beaucoup d'affaires déjà anciennes portant sur l'invocation de la force majeure dans des contrats avec des personnes publiques concernaient les relations entre des Etats communistes et des sociétés de commerce sous monopole d'Etat. La personnalité morale séparée a été reconnue dans l'une des premières décisions arbitrales sur la question : la sentence de 1958 de la commission d'arbitrage de Moscou dans l'affaire Jordan Investments Ltd c. Sojuzniefteeksport 106. Le tribunal arbitral a admis que les opérations de guerre menées en Israël avaient déclenché une interdiction générale des exportations vers ce pays justifiant l'invocation de la force majeure par la défenderesse, une organisation russe de commerce extérieur qui avait failli à son obligation de livrer de l'huile minérale à une société israélienne 107. Dans l'affaire Rolimpex, examinée en Angleterre par la Chambre des lords 108, la défenderesse, une société polonaise de commerce extérieur, plaidait la force majeure parce que les autorités de son pays avaient refusé d'accorder des licences d'exportation de sucre après une très mauvaise récolte sur le territoire national. Les juges ont conclu que la société Rolimpex se trouvait, du fait de cette interdiction, dans l'impossibilité de s'acquitter de ses obligations contractuelles envers Czarnikow, et cela bien qu'elle eût pu les exécuter en se procurant le sucre sur d'autres marchés, mais à des prix plus élevés 109. En cas d'urgence, un Etat peut très bien interdire l'exportation de produits devenus rares afin d'assurer l'approvisionnement du marché intérieur.

Dans cette affaire, la Chambre des lords a envisagé qu'un gouvernement, sous couvert d'une interdiction générale, puisse tenter de soustraire une personne publique à sa responsabilité contractuelle. Mais tel n'était pas le cas en l'espèce 110. Un élément essentiel a contribué à cette conclusion : la preuve de controverses entre le gouvernement polonais et Rolimpex, qui avait cherché à remplir ses obligations mais en avait été empêchée par l'Etat. Il a ainsi été admis que la preuve d'une réelle intention de la partie étatique pouvait renverser une présomption qui aurait sinon été défavorable à l'Etat en tant que tel.

A l'inverse, si la demanderesse peut démontrer que l'intervention de l'Etat a été motivée par un intérêt particulier pour la personne publique visée, ou par un intérêt purement économique ou financier, l'invocation de la force majeure est exclue. Ainsi, dans une sentence intérimaire rendue en 1983 portant sur un différend entre un vendeur allemand et un acheteur étatique polonais, la nécessité d'alléger le fardeau financier national de la Pologne, qui était à l'origine de l'interruption des projets industriels en cause, n'a pas empêché le tribunal arbitral de rejeter la force majeure. Le caractère étatique de l'entreprise concernée a joué ici un rôle décisif, car le gouvernement n'aurait eu aucune raison d'empêcher des entreprises privées agissant pour leur propre compte d'achever les projets 111.

Dans l'affaire CCI no 4600, une personne publique française avait acquis une entreprise, elle aussi française, peu après que cette dernière avait signé un contrat avec un pays asiatique en voie de développement. Il avait ensuite été interdit à l'entreprise d'exécuter son contrat, par des instructions ministérielles confidentielles dont elle n'était pas autorisée à révéler l'existence - ce qui excluait qu'elle fasse jouer la clause de force majeure du contrat, puisqu'elle ne pouvait prouver ni l'existence, ni le contenu, ni la légalité de l'interdiction. Le contrôle exercé sur l'entreprise par le gouvernement français s'opposait également à ce moyen de défense. De même, dans l'affaire Air France 112, il a été considéré que la compagnie aérienne ne pouvait invoquer la force majeure, car l'Etat avait tenté de l'empêcher de remplir ses obligations sans aucun motif objectif et indépendant. Böckstiegel, établissant une distinction entre les actes administratifs et législatifs 113, propose de présumer, pour les premiers, que le gouvernement [Page76:] n'agirait pas au détriment de ses propres établissements, et donc d'imputer ces actes à l'entité étatique, indépendamment de sa personnalité morale séparée. La charge de la preuve repasse de la partie étatique à la partie étrangère si, à première vue ou sur la base des éléments de preuve fournis par l'Etat, la mesure paraît d'ordre général et fondée sur des considérations autres.

La partie étrangère peut réfuter cette présomption en prouvant que la mesure n'a pas eu de conséquences « générales » dans des cas similaires, ou que, dans ce cas particulier, elle ne pouvait pas avoir motivé l'acte administratif. En ce qui concerne les actes législatifs, aucune force majeure ne devrait pouvoir être invoquée dans le cas de lois visant des cas particuliers, à l'inverse des lois paraissant à première vue d'application générale. Afin de repousser cette présomption, la partie étrangère devra montrer que l'intérêt particulier de l'Etat pour la personne interposée a joué un rôle significatif dans la décision de promulguer l'acte.

Il est clair qu'il peut être difficile, dans ce cas, de se libérer de la charge de la preuve. Les arbitres et les juges risquent d'être peu disposés à ordonner la production de documents de haut niveau, ou même à examiner les éléments de preuve effectivement fournis sur les motifs de l'intervention du gouvernement dans un contrat de l'Etat 114. Mais quand une intervention particulière se dissimule sous le masque de la généralité, ces éléments de preuve seront indispensables si la partie étrangère veut faire respecter le contrat 115. Ainsi que l'a noté un tribunal arbitral :

La partie privée ne pourra que rarement prouver de manière concluante qu'un acte administratif ou législatif donné a été promulgué en raison de l'intérêt de l'Etat pour son entité juridique. Comme dans d'autres domaines du droit des affaires, la difficulté de la preuve devrait être surmontée en divisant la charge de la preuve de manière à obtenir des risques prévisibles, ainsi que l'exigent les relations commerciales 116.

Comment le problème est-il abordé dans les Principes ? Le point de départ est que, le cas échéant, les règles impératives de l'Etat prévaudront sur les Principes quand ces derniers auront été choisis par les parties pour régir leur contrat ou incorporés dans ses termes. Bonell admet que « compte tenu de leur nature particulière, les Principes eux-mêmes seront en règle générale remplacés par de telles considérations impératives externes 117 ». L'article 1.4 dispose d'ailleurs ceci :

Ces Principes ne limitent pas l'application des règles impératives, d'origine nationale, internationale ou supranationale, applicables selon les règles pertinentes du droit international privé.

L'application des Principes, qu'ils soient incorporés au contrat ou utilisés par analogie, peut donc être limitée par les règles impératives de la loi applicable. En d'autres termes, les Principes ne peuvent s'appliquer que dans la mesure où ils ne contrarient pas des règles de la loi applicable auxquelles il ne peut être dérogé 118. Même lorsque les Principes ont été désignés comme droit régissant le contrat, ils ne peuvent être opposés aux règles impératives des lois d'application nécessaire. Les Principes sont muets en ce qui concerne l'application de lois impératives étrangères et, encore une fois, ils ne peuvent se substituer à l'emploi prudent de la méthode conflictuelle générale.

Les principes généraux de la bonne foi ont inspiré l'article 7.1.7 (« Force majeure ») 119, dont le texte intégral dispose :

1) Est exonéré des conséquences de son inexécution le débiteur qui établit que celle-ci est due à un empêchement qui échappe à son contrôle et que l'on ne pouvait raisonnablement attendre de lui qu'il le prenne en considération au moment de la conclusion du contrat, qu'il le prévienne ou le surmonte ou qu'il en prévienne ou surmonte les conséquences. [Page77:]

2) Lorsque l'empêchement n'est que temporaire, l'exonération produit effet pendant un délai raisonnable en tenant compte des conséquences de l'empêchement sur l'exécution du contrat.

3) Le débiteur doit notifier au créancier l'existence de l'empêchement et les conséquences sur son aptitude à exécuter. Si la notification n'arrive pas à destination dans un délai raisonnable à partir du moment où il a eu, ou aurait dû avoir, connaissance de l'empêchement, le débiteur est tenu à des dommages-intérêts pour le préjudice résultant du défaut de réception.

4) Les dispositions du présent article n'empêchent pas les parties d'exercer leur droit de résoudre le contrat, de suspendre l'exécution de leurs obligations ou d'exiger les intérêts d'une somme échue 120.

La partie qui n'a pas bénéficié de la prestation prévue conserve le droit de résoudre le contrat si l'inexécution est essentielle, et cela même si la partie en défaut est exonérée d'obligation à dommages-intérêts 121. Un empêchement temporaire ne produit d'exonération que pour une période limitée et l'exécution doit être reprise dès qu'elle est à nouveau possible 122. Les contrats commerciaux internationaux contiennent souvent des dispositions bien plus précises et détaillées en matière de force majeure. Les parties peuvent choisir d'adapter le contenu de cet article afin de tenir compte des particularités de leur marché 123.

Dans le commentaire des Principes sur la question de la force majeure, l'intervention de l'Etat est considérée comme un cas de force majeure pour la partie contractante qui est soumise aux lois de cet Etat 124. Mais les Principes n'envisage pas la possible identité d'intérêts de l'Etat et de la partie contractante étatique. Au chapitre des exigences relatives à l'obtention d'une autorisation publique et des conséquences découlant de l'absence d'autorisation, l'éventuelle identité des parties contractantes étatiques et de l'Etat lui-même n'est pas non plus prise en compte par les Principes 125. Ils ne contribuent donc guère à résoudre les problèmes particuliers posés par la personnalité morale séparée des entités publiques.

Si l'acte de l'Etat n'est pas recevable au titre de la force majeure, le défaut d'exécution est une « inexécution non exonérée », pour laquelle des recours particuliers sont prévus 126. La partie étatique ne peut accuser son partenaire étranger d'inexécution si cette défaillance est due à ses propres actes ou omissions ou à tout autre événement dont elle assume le risque. Si l'entreprise étrangère se trouve empêchée de respecter tout ou partie de ses engagements parce que la partie étatique a rendu cette exécution partiellement ou totalement impossible, sa défaillance ne sera pas considérée comme une « inexécution exonérée », mais cessera tout simplement d'être une inexécution 127.

En ce qui concerne les recours en cas d'inexécution d'obligations non pécuniaires, l'article 7.2.2 (« Exécution de l'obligation non pécuniaire ») dispose :

A défaut par le débiteur de s'acquitter d'une obligation autre que de somme d'argent, le créancier peut en exiger l'exécution, sauf lorsque :

a) l'exécution est impossible en droit ou en fait ;

b) l'exécution ou, s'il y a lieu, les voies d'exécution exigent des efforts ou des dépenses déraisonnables ;

c) le créancier peut raisonnablement en obtenir l'exécution d'une autre façon ; [Page78:]

d) l'exécution présente un caractère strictement personnel ; ou

e) le créancier n'exige pas l'exécution dans un délai raisonnable à partir du moment où il a eu, ou aurait dû avoir, connaissance de l'inexécution.

L'article 7.2.2 repose sur la thèse selon laquelle toute partie à un contrat devrait être en droit d'exiger l'exécution effective des obligations non seulement pécuniaires, mais aussi non pécuniaires ; en d'autres termes, quelle que soit l'issue ultime des recours, l'obligation contractuelle, en droit, ne permet pas de choisir entre l'exécution de la prestation ou le paiement de dommages-intérêts. Cette idée est particulièrement importante en ce qui concerne les contrats de l'Etat, surtout à long terme. Dans ces contrats, certaines obligations ne peuvent souvent être exécutées que par la partie contractante étatique elle-même. Contrairement aux pays de tradition romano-germanique, où l'exécution en nature est moins controversée, le droit anglo-saxon n'autorise l'exécution forcée d'obligations non pécuniaires que dans certaines circonstances particulières. Quand les Principes s'appliquent, l'exécution en nature n'est pas un choix optionnel, ce qui signifie que l'arbitre est tenu de l'ordonner, sauf dans les cas exceptionnels prévus à l'article 7.2.2 128.

Ces exceptions soulèvent plusieurs problèmes de nature voisine. Premièrement, la question de savoir si l'exécution est impossible en droit renvoie potentiellement à des questions d'appréciation juridique. Deuxièmement, quand l'objet d'un contrat de l'Etat implique, par exemple, une autorisation d'extraction de ressources naturelles, l'ordonnance de mesures coercitives peut se heurter à la liberté de réglementation et d'action de l'Etat. En matière de droit international, la question de savoir si, ou quand, une ordonnance du type de l'exécution en nature ou du retour à la position avant contrat peut être prononcée contre un Etat dans l'intérêt d'une partie privée n'a pas été tranchée 129 ; le principe de la souveraineté permanente sur les ressources naturelles, pris au pied de la lettre, pourrait suggérer une réponse : jamais.

Les Principes semblent favoriser les demandeurs sur deux autres aspects. Premièrement, si la lex arbitri l'autorise, l'article 7.2.4 (« Pénalité judiciaire ») permet au tribunal arbitral 130 d'imposer une pénalité à la partie en défaut, en plus de l'exécution en nature. Selon cette règle, qui n'a pas d'équivalent dans la common law, le paiement d'une pénalité est considéré comme une compensation accordée à la partie lésée pour le préjudice qui ne peut être pris en compte conformément aux règles ordinaires en matière de dommages-intérêts. Deuxièmement, lorsque le demandeur a réclamé l'exécution d'une obligation non pécuniaire, ou que le tribunal arbitral a rendu une sentence partielle ordonnant l'exécution mais que cette décision n'a pas été respectée ou ne peut faire l'objet d'une exécution forcée, le demandeur peut, dans un délai donné, se prévaloir d'un autre moyen 131. Cette possibilité peut être précieuse pour le demandeur. Ainsi, en cas d'inexécution, si la partie étatique est dans l'incapacité de remplir ses obligations, ou que le demandeur ne souhaite pas en priorité une compensation pécuniaire, ce dernier peut préférer que le contrat conserve pendant un certain temps sa force exécutoire, de manière à disposer d'un atout supplémentaire pour parvenir à une solution négociée.

Les Principes, de la sorte, semblent élargir l'éventail des voies de recours ouvertes aux demandeurs dans les différends nés de contrats de l'Etat. D'un autre côté, le fait qu'ils ne traitent pas expressément de leur cas laisse planer le doute sur la possibilité d'obtenir des mesures renforcées, telles que des pénalités judiciaires. [Page79:]

IV. Conclusion

A.V. Dicey pensait que l'individu et l'Etat devaient être égaux devant la loi et être traités de la même manière dans les mêmes circonstances. Les théoriciens modernes qui suivent cette voie soulignent les similarités et les analogies entre les activités publiques et privées. Selon cette approche, l'important est la nature de l'activité et de l'objet en cause, pas l'identité de l'organisme public concerné 132. Ainsi, dit-on, « la partie étatique ne doit être ni privilégiée ni discriminée par rapport aux parties privées 133 ».

Pour d'autres commentateurs, influencés notamment par le concept français du contrat administratif, l'élément public, ou gouvernemental, des contrats de l'Etat ne peut être ignoré 134. Le fait que l'une des parties contractantes soit un Etat ou une personne publique et que l'intérêt public de cet Etat soit le plus souvent engagé à un degré ou un autre doit être dûment pris en compte. Même s'il existe de nombreux systèmes juridiques dans lesquels le contrat administratif n'est pas reconnu en tant que tel 135, ses partisans ont eu de l'influence sur le développement de la théorie et de la pratique de l'arbitrage commercial international mixte.

Il est clair qu'il n'existe pas encore, en droit international, de consensus sur ces questions. Face à de telles incertitudes, les conseils juridiques chargés de rédiger des contrats devant être conclus avec des parties étatiques doivent y apporter le plus grand soin et faire preuve de créativité. Malgré tous leurs efforts, des différends surgissent inévitablement, et les arbitres peuvent être appelés à mettre en œuvre leurs plus profondes ressources juridiques afin de résoudre certains problèmes très difficiles que soulèvent les contrats de l'Etat. Les Principes sont quant à eux muets sur plusieurs de ces points cruciaux. Il reste à savoir s'il faut voir là un inconvénient ou un avantage. De même que la solution du « choix négatif » a surgi du silence dans le domaine du choix de la loi, autorisant les arbitres à puiser avec plus de souplesse dans les sources juridiques susceptibles d'offrir des solutions, les lacunes des Principes pourraient accorder aux arbitres la flexibilité dont ils ont besoin pour remédier aux abus de la puissance publique lorsqu'une partie étatique tente indûment d'annuler ou de nier un contrat.

1
Cet article est une version approfondie et actualisée de la communication de James Crawford lors du séminaire CCI/UNIDROIT de 2001.

2
Voir UNIDROIT, Principes relatifs aux contrats du commerce international, Rome, UNIDROIT, 1994 [ci-après Principes d'UNIDROIT ou Principes].

3
Voir par ex. U. Drobnig, « The UNIDROIT Principles in the Conflict of Laws » (1998) III Rev. D.U. 385 à la p. 386 ; M.J. Bonell, An International Restatement of Contract Law: The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, New York, Transnational Juris Publications, 1994 à la p. 138.

4
Principes d'UNIDROIT, préambule, al. 2 (« Ils s'appliquent lorsque les parties acceptent d'y soumettre leur contrat. Ils peuvent s'appliquer lorsque les parties acceptent que leur contrat soit régi par les « Principes généraux du droit », la « lex mercatoria » ou autre formule similaire. ») ; cf. al. 3 (« Ils peuvent apporter une solution lorsqu'il est impossible d'établir la règle pertinente de la loi applicable. »).

5
Dans la récente affaire CCI n° 9474 entre une banque d'Etat et un fabricant de fonds, la clause compromissoire exigeait du tribunal arbitral qu'il tranche les différends « équitablement », (2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI 64 à la p. 65.

6
Bonell, supra note 3 à la p. 130. Bonell n'aborde cependant pas la question spécifique de l'arbitrage relatif aux contrats de l'Etat.

7
Voir par ex. les sentences dans les affaires CCI nos 7110 et 7375. Voir aussi la sentence finale dans l'affaire CCI n° 9029, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 91. Voir cependant la sentence finale dans l'affaire CCI n° 9419, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 107 à la p. 108, où il est écrit que « l'arbitre soussigné adhère à l'autre partie de la doctrine qui ne reconnaît pas l'existence de la lex mercatoria et qui retient que la recherche de la loi applicable à une relation contractuelle doit nécessairement conduire à la recherche d'une loi nationale. D'autant plus que, d'après les dispositions de l'art. 13(3) du Règlement CCI […], l'arbitre devra appliquer la loi qui s'avère applicable sur la base des règles de conflit qu'il juge appropriées. »

8
Généralement, les auteurs n'incluent pas parmi les contrats de l'Etat ceux portant sur la vente de marchandises. Nous les exclurons également de notre étude.

9
Allemagne : code de procédure civile, § 1051(1), (2) (modifié 1997) ; France : nouveau code de procédure civile, art. 1496 (modifié 1991) ; Italie : code de procédure civile, art. 834(1) (modifié 1994) ; Pays-Bas : code de procédure civile néerlandais, art. 1054(2) (modifié 1986) ; Suisse : loi fédérale de droit international privé de 1987, art. 187(1). Pour des informations plus détaillées, voir Bonell, supra note 3 à la p. 127.

10
Arbitration Act 1996, art. 46(1)(b): « Le tribunal arbitral tranchera le litige […] (b) sous réserve de l'accord des parties, conformément aux autres considérations convenues entre elles ou décidées par le tribunal. »

11
Allemagne : code de procédure civile, § 1051(1), (2) (modifié 1997) ; Italie : code de procédure civile, art. 834(2) (modifié 1994) ; Royaume-Uni : Arbitration Act 1996, art. 46(3). Voir Bonell, supra note 3 à la p. 129.

12
France : code de procédure civile, art. 1496 (modifié 1991) ; Pays-Bas : code de procédure civile néerlandais, art. 1054(2) (modifié 1986).

13
Règlement d'arbitrage de la CCI, art. 17(1) ; voir aussi l'art. 17(2), qui impose au tribunal de tenir compte dans tous les cas des usages du commerce pertinents. cf. règlement d'arbitrage de la CCI de 1988, dont l'art. 13(3) établissait un dispositif en deux temps : d'abord, le tribunal devait déterminer la règle de conflit applicable, laquelle servait ensuite à désigner la loi nationale applicable, même si dans la pratique l'art. 13(3) n'excluait pas le choix direct de la loi applicable au fond appropriée (méthode de la « voie directe »). Voir par ex. la sentence partielle dans l'affaire n° 7110 de la CCI, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 40 aux pp. 51-52.

14
Sentences partielles, La Haye, juin 1995, avril 1998, février 1999, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 40 [originaux en anglais].

15
K. Boele-Woelki, « Principles and Private International Law : The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law : How to Apply Them to International Contracts » (1996) I Rev. D.U. 652 à la p. 661. Voir aussi par ex. M.J. Bonell, « UNIDROIT Principles : A Significant Recognition by a United States District Court » (1999) IV Rev. D.U. 651 à la p. 653 ; K.P. Berger, « International Arbitral Practice and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts » (1998) 46 Am. J. Comp. L. 129 à la p. 143.

16
(1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 40 à la p. 50.

17
Ibid. à la p. 53.

18
cf. les Principes du droit européen des contrats (PDEC), dont l'art. 1.101(3)(b) permet l'application de principes généraux lorsque les parties « n'ont pas choisi de système ou de règles de droit devant régir leur contrat ». Certains auteurs confondent les deux approches. Le texte des PDEC est disponible sur le site internet suivant : www.ufsia.ac.be/~estorme/PECL2fr.html

19
Sentence partielle de mai 1996, (1997) III Rev. D.U. 598 ; Bonell, supra note 15 aux pp. 656-57 ; Berger, supra note 15 à la p. 143 ; original en anglais, résumé de la sentence en français dans Gaz. Pal. (29 avril-3 mai 2001) 38.

20
P. Lalive et K.-P. Berger, « The Lex Mercatoria Doctrine and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts » (1997) 28 Law & Pol'y Int'l Bus. 943 à la p. 986.

21
Ainsi qu'il arrive souvent dans l'arbitrage commercial international, la référence aux principes généraux du droit au sens de l'art. 38(1)(c) n'est pas pertinent. Cet alinéa a certes eu un certain effet catalyseur, même en dehors du domaine du droit international public, mais les principes généraux n'ont pas pour fonction, dans ce dernier domaine, de constituer ou de remplacer un ensemble de règles de droit positif ; ils étayent et complètent plutôt les règles établies par les traités et la coutume. Quant à identifier les principes généraux du droit, il s'agit d'une démarche qui n'est plus ni moins imprécise que celle poursuivie dans le domaine du commerce international par les tribunaux arbitraux lorsqu'ils cherchent à établir de tels principes.

22
Ce texte a été cité avec approbation dans la sentence finale de l'affaire CCI n° 9797, (2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI 93 aux pp. 93-94.

23
Voir aussi la sentence finale du 5 mai 1997 dans l'affaire n° 7365, résumée par M.J. Bonell dans (1999) IV Rev. D.U. aux pp. 796 et 1014. Selon le tribunal, dans cette affaire qui concernait deux contrats entre l'armée de l'air iranienne et une entreprise des Etats-Unis : « les deux parties ayant fini par accepter l'application complémentaire et supplémentaire de principes généraux du droit international et d'usages du commerce et vu l'article 13(5) du règlement de la CCI, le tribunal tiendra également compte, autant que nécessaire, de tels principes et usages. Pour le contenu de ces règles, le tribunal sera guidé par les Principes relatifs aux contrats du commerce international […] » Voir aussi la procédure d'exécution dans Ministry of Defense of Iran c. Cubic Defense Systems 29 F. Supp., Second Series (S.D.Cal. 1998) 1168, dont le texte est reproduit dans (1999) XXIV Y.B. Comm. Arb. 875.

24
(2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI 64 à la p. 65 [original en anglais].

25
L'on peut citer, parmi les exemples connus, Texaco Overseas Petroleum Company and California Asiatic Oil Company c. Government of Libya, (1979) 53 I.L.R. 389 ; Southern Pacific Properties (Middle East) Limited [SPP (ME)] c. Arab Republic of Egypt, sentence du 11 mars 1983 dans l'affaire CCI n° 3493, (1983) 22 I.L.M. 752, (1984) IX Y.B. Comm. Arb. 111 ; affaire CIRDI ARB/84/3 3 ICSID Reports 101 (décision relative à la compétence), 3 ICSID Reports 131 (seconde décision relative à la compétence accompagnée d'une opinion minoritaire), 3 ICSID Reports 189 (sentence avec opinion minoritaire).

26
E. Lauterpacht, Aspects of the Administration of International Justice, Cambridge, Grotius, 1991 aux pp. 50-51 (« Fondamentalement, lorsqu'un Etat défendeur voit la possibilité de se dérober à la compétence, il s'en prévaut. »)

27
L'immunité de l'Etat n'a aucun rapport avec le choix de la loi ou l'arbitrabilité ; elle peut limiter la compétence ou empêcher des mesures d'exécution, mais elle ne concerne pas la relation juridique entre les parties telle qu'elle est définie dans le contrat. Voir par ex. The El Condado No. 2, 1939 S.C. 413 à la p. 430 ; la sentence préliminaire dans l'affaire CCI n° 2321, (1976) I Y.B. Comm. Arb. 133 à la p. 134. Voir aussi E. Paasivirta, Participation of States in International Contracts and Arbitral Settlement of Disputes, Helsinki, Finnish Lawyers' Publishing Co., 1990 à la p. 49.

28
Voir par ex. A. van Blankenstein, « Enforcement of an Arbitral Award Against a State : With Whom Are You Dealing ? » dans S. Muller et W. Mijs, dir., The Flame Rekindled : New Hopes for International Arbitration, Londres, Martinus Nijhoff, 1994, 154 ; Empresa Exportadora de Azucar c. Industria Azucera Nacional S.A. (The 'Playa Larga' and 'Marble Islands') [1983] 2 Lloyd's Rep. 171.

29
En ce qui concerne le projet de texte sur la responsabilité de l'Etat établi par la Commission du droit international, voir le rapport de la 53e session de la commission, 23 avril1er juin et 2 juillet10 août 2001, doc. ILC n° A/56/10, chap. IV ; J. Crawford, The ILC's Articles on State Responsibility: Introduction, Text and Commentaries, Cambridge, Cambridge University Press, 2002.

30
Sentence partielle du 8 juin 1999 dans l'affaire CCI n° 9151 [non publiée].

31
I. Brownlie, System of the Law of Nations - State Responsibility (Part One), Oxford, Clarendon Press, 1983 à la p. 136.

32
Par ex. la déclaration du 19 janvier 1981 (« Accords d'Alger ») sur le règlement des différends entre la République islamique d'Iran et les Etats-Unis d'Amérique : « L'« Iran » signifie l'Etat iranien, toute subdivision politique de l'Iran et toute agence, organisme ou entité contrôlé par l'Etat iranien ou par toute subdivision politique de celui-ci. » (version française non officielle de B. Audit, (1981) 108 J.D.I. 713 à la p. 783 ; texte original, (1983) 1 Iran-US C.T.R. 9, art. VII(3)). Cette définition a été développée par ex. dans Economy Forms Corporation c. Government of the Islamic Republic of Iran, The Ministry of Energy, Dam and Water Works Co, Sherkat Sakatemani Mani Sahami Kass and Bank Mellat (formerly Bank of Tehran), sentence n° 55-165-1, (1983) 3 Iran-US C.T.R. 42 ; cf. l'opinion minoritaire du juge Kashani, (1984) 5 Iran-US C.T.R. 1 aux pp. 106-111.

33
Par ex. Town Investments Ltd c. Department of the Environment, [1978] A.C. 359 aux pp. 380-81.

34
Ainsi que l'observent par ex. R. David, « Structure and the Divisions of the Law » dans International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. II, Tübingen, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1984 à la 6 ; Lord Wilberforce, I Congresso del Partido [1983] 1 A.C. 244 à la p. 258. Certains auteurs tombent dans ce piège : par ex. A.H. Hermann, « Disputes between States and Foreign Companies » dans J.D.M. Lew, dir., Contemporary Problems in International Arbitration, Londres, Queen Mary College Centre for Commercial Law Studies, 1986, 250.

35
En vertu des règles anglaises de conflit de lois, la création et la capacité d'une société sont régies par la loi du lieu de sa constitution : Carl Zeiss Stiftung c. Rayner and Keeler Ltd (No. 2), [1965] Ch. 596 à la p. 657 ; [1967] 1 A.C. 853 à la p. 972 ; National Bank of Greece and Athens S.A. c. Metliss [1958] A.C. 509 à la p. 528.

36
P.M. North et J.J. Fawcett, Cheshire and North's Private International Law, 13e éd., Londres, Butterworths, 1999 à la p. 549.

37
Convention des Nations unies pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères [ci-après convention de New York], art. II, V(1).

38
Voir par ex. l'affaire CCI n° 8331, décembre 1996, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI. 67. Le tribunal, s'appuyant sur les Principes, qui faisaient partie du contrat, et notamment sur l'art. 2.13, a conclu que le protocole d'accord (« Memorandum of Understanding ») avait force obligatoire, puisque les parties n'avaient laissé à préciser que des questions secondaires.

39
A.J. Ross et E.P. Eichmann, « Partnership and Joint Venture Agreements : Cross-Border Joint Ventures » (1998) Practising Law Institute: Commercial Law and Practice Course Handbook Series 141 à la p. 154.

40
6.1.14-6.1.17.

41
Southern Pacific Properties, arbitrage CCI, (1983) 22 I.L.M. 752 aux pp. 757 § 17 et 766 § 45. SPP et EGOTH avaient également signé, le même jour que le contrat relatif au projet, une déclaration selon laquelle : « Il est entendu entre les parties contractantes (EGOTH) et (SPP), pour ce qui concerne l'accord signé le 12 décembre 1974, que les obligations qui incombent à EGOTH supposent l'approbation des autorités gouvernementales compétentes et que l'étude de faisabilité démontre la rentabilité des projets. » Pour un autre exemple controversé, voir aussi Westland Helicopters, (1986) XI Y.B. Comm. Arb. 127 à la p. 132, ainsi que la sentence intérimaire du tribunal ad hoc, 9 septembre 1983, vendeur allemand c. acheteur étatique polonais, reproduite dans (1987) XII Y.B. Comm. Arb. 63.

42
La cour d'appel de Paris a annulé la sentence CCI au motif de l'absence d'une clause d'arbitrage que l'Etat aurait indiscutablement souscrite. Elle a considéré que la ratification du ministre du tourisme ne valait pas consentement à conclure le contrat mais qu'il s'agissait simplement d'une approbation donnée en sa qualité d'autorité de tutelle d'EGOTH : Arab Republic of Egypt c. Southern Pacific Properties (Middle East) Ltd, (1984) 23 I.L.M. 1048, décision mentionnée (1985) 26 Harvard International Law Journal 263, confirmée par la Cour de cassation : Arab Republic of Egypt c. Southern Pacific Properties Ltd and Southern Pacific Properties (Middle East) Ltd, 86 I.L.R. 490, 3 ICSID Reports 96, (1987) 118 J.D.I. 638. Ce litige s'est poursuivi comme un arbitrage CIRDI, la compétence étant fondée sur des dispositions de la loi égyptienne relatives à la protection des investissements : Southern Pacific Properties (Middle East) Limited [SPP (ME)] c. Arab Republic of Egypt, affaire n° ARB/84/3, 1983-1992, 3 ICSID Reports 101.

43
National Bank of Greece and Athens S.A. c. Metliss, [1958] A.C. 509 (H.L.) ; Adams c. National Bank of Greece, [1961] A.C. 255 (H.L.) ; AMCO Asia Corporation et. al. c. The Republic of Indonesia, sentence intérimaire du 25 septembre 1983 relative à la compétence, (1992) 89 I.L.R. 379, (1993) 1 ICSID Reports 377, (1984) 23 I.L.M. 351, (1985) X Y.B. Comm. Arb. 61.

44
Par ex. la sentence de 1977 dans l'affaire CCI n° 1704, (1978) 105 J.D.I. 976 à la p. 980.

45
Par ex.. la sentence AMCO Asia ; Sapphire International Petroleums Ltd c. National Iranian Oil Company, (1967) 35 I.L.R. 136, 5 I.L.M. 477, (1964) 13 I.C.L.Q. 1011.

46
Westland Helicopters, (1986) XI Y.B. Comm. Arb. 127 à la p. 129, (1984) 23 I.L.M. 1071.

47
Sentence partielle du 8 juin 1999 dans l'affaire CCI n° 9151 [non publiée].

48
Par ex., dans Biloune and Marine Drive Complex Ltd c. Ghana Investments Centre and the Government of Ghana, (1994) 95 I.L.R. 184 à la p. 205, un tribunal ad hoc a examiné la question de savoir si différentes personnes morales, dont une entreprise publique et une municipalité qui avaient toutes deux contribué au projet d'investissement et à son échec ultérieur, devaient intervenir dans la procédure. Les parties différaient sur la question de savoir si, en vertu de la loi ghanéenne applicable, ces personnes morales étaient indépendantes en droit et en fait de l'Etat ghanéen, ou bien si elles devaient être considérées comme des subdivisions ou des agents de l'Etat. Le tribunal a conclu que la question de savoir si la situation de ces personnes leur conférait la qualité de parties à l'arbitrage ne se posait pas. Aucune réparation ne leur était demandée et il n'était pas nécessaire qu'elles soient parties à l'arbitrage pour que le tribunal arbitral puisse tenir compte de leurs actes.

49
Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, [1970] I.C.J. Reports 3 à la p. 40.

50
Voir surtout K.-H. Bockstiegel, « Arbitration on Contracts between States and Foreign Private Enterprises » dans Collection of the IVth International Congress on Arbitration Materials, Moscou, 1972, 670 ; « Specific Problems of International Arbitration between States and Private Enterprises » dans Proceedings of the Vth International Arbitration Congress, New Delhi, 1975 ; Arbitration and State Enterprises : A Survey on the National and International State of Law and Practice, Deventer, Kluwer, 1984 [ci-après Böckstiegel (1984)] ; « Les règles de droit applicables aux arbitrages commerciaux internationaux concernant des Etats ou des entreprises contrôlées par l'Etat » dans Arbitrage international 60 ans après : regard sur l'avenir (Cour d'arbitrage de la CCI 60ème anniversaire), Paris, ICC Publishing, 1984 (Publication CCI n° 412) 125 [ci-après Böckstiegel, Actes CCI (1984)].

51
Voir par ex. la sentence ad hoc du 9 septembre 1983, (1987) XII Y.B. Comm. Arb. 63, pour une analyse minutieuse de l'identité de la défenderesse, personne morale de droit public polonaise.

52
First National City Bank c. Banco Para El Comercio Exterior de Cuba, 462 U.S. 611 aux pp. 626-27 (1983). Voir aussi C. Czarnikow Limited c. Centrala HandIu Zagranicznego Rolimpex, [1979] A.C. 351 ; I Congreso del Partido, [1983] 1 A.C. 244 à la p. 258 (Lord Wilberforce).

53
Böckstiegel (1984) à la p. 41 et Böckstiegel, Actes CCI (1984) à la p. 134.

54
En général, l'existence d'une relation d'agence alléguée entre un Etat et une partie contractante étatique se détermine conformément à la loi du lieu où cette relation est supposée avoir été créée : P.M. North et J.J. Fawcett, supra note 36 à la p. 549. Ainsi, dans l'affaire Economy Forms Corporation parmi d'autres, le tribunal des différends irano-américains a admis que l'existence d'un contrôle étatique ou d'une relation d'agence entre l'Etat iranien et des personnes morales iraniennes distinctes était soumise à la loi iranienne : Economy Forms Corporation c. Government of the Islamic Republic of Iran, The Ministry of Energy, Dam and Water Works Co, Sherkat Sakatemani Mani Sahami Kass and Bank Mellat (formerly Bank of Tehran), sentence n° 55-165-1, (1983) 3 Iran-US C.T.R. 42. Aussi Sea-Land Services Inc c. The Islamic Republic of Iran, Ports and Shipping Organisation of Iran, sentence n° 135-33-1, (1984) 6 Iran-US C.T.R. 149 à la p. 217 ; Oil Field of Texas Inc c. The Government of Iran, sentence n° 258-43-1, (1986) 12 Iran-US C.T.R. 308 aux pp. 311-13 ; cf. Cal-Maine Foods Inc c. Government of the Islamic Republic of Iran and Sherkat Seamourgh Company Inc, sentence n° 133-340-3, (1984) 6 Iran-US C.T.R. 52, où le tribunal, sans se référer à la loi iranienne, a conclu qu'il existait une relation d'agence liant l'Etat iranien à une coentreprise détenue à 100 % par une entreprise publique.

55
Voir l'analyse dans la sentence ad hoc du 9 septembre 1983, (1987) XII Y.B. Comm. Arb. 63, qui renvoie à K.H. Böckstiegel, Der Staat als Vertragspartner ausländischer Privatunternehmen, Frankfurt, 1971 à la p. 70.

56
Le tribunal s'est référé à des décisions anglaises confirmant cette théorie : Don Jose Ramos Yzquierdo c. Clydebank Engineering and Shipbuilding Company Ltd, [1902] A.C. 524 ; Baccus Srl c. Servicio Nacional del Trigo, [1957] Q.B. 438 ; et a évoqué Texaco Overseas Petroleum Company and California Asiatic Oil Company c. Government of Libya, (1979) 53 I.L.R. 389, (1978) 17 I.L.M. 1, (1978) 104 J.D.I. 320, (1979) IV Y.B. Comm. Arb. 177 ; Southern Pacific Properties c. Arab Republic of Egypt, (1987) 26 I.L.M. 1004, 3 ICSID Reports 101 ; Biloune c. Ghana Investment Centre and Government of Ghana, (1989) 95 I.L.R. 184.

57
Sentence partielle du 8 juin 1999 dans l'affaire CCI n° 9151 [non publiée, original en anglais].

58
Böckstiegel (1984) à la p. 44.

59
Sentence partielle du 25 juin 1999 dans l'affaire CCI n° 9058 [non publiée, original en anglais].

60
Oriental Commercial and Shipping Co Ltd (Saudi Arabia) and Oriental Commercial and Shipping Co Ltd (United Kingdom) c. Rosseel N. V. (Belgium), 609 F. Supp. (1985) 75, (1987) XII Y.B. Comm. Arb. 532 à la p. 535.

61
cf. I. Seidl-Hohenveldern, Corporations in and under International Law, Cambridge, Grotius, 1987 aux pp. 5960.

62
Affaire CCI n° 3879, Westland Helicopters Ltd. (U.K.) c. Arab Org. for Industrialization, (1984) 23 I.L.M. 1071, (1986) XI Y.B. Comm. Arb. 127 à la p. 130.

63
Par une instance suisse : (1989) 28 I.L.M. 687.

64
Westland Helicopters, (1986) XI Y.B. Comm. Arb. 127 à la p. 130.

65
Institute of International Law, « Arbitration between States and Foreign Enterprises » (1990) 63-II Annuaire de l'Institut de droit international 324 à la p. 330, article 7, reproduit dans (1990) 5 ICSID Rev. 139. Voir aussi A. von Mehren, « Arbitration Between States and Foreign Enterprises : The Significance of the Institute of International Law's Santiago de Compostela Resolution » (1990) 5 ICSID Rev. 54 ; I Shihata, « The Institute of International Law's Resolution on Arbitration between States and Foreign Enterprises - A Comment » (1990) 5 ICSID Rev. 65.

66
P. Cahier, « The Strengths and Weaknesses of International Arbitration Involving a State as a Party » dans Lew, supra note 34 à la p. 243, qui fait référence aux affaires Southern Pacific Properties et Westland Helicopters et les met en question pour cette raison.

67
Hughes Aircraft Systems International c. Airservices Australia, (1997) 146 A.L.R. 1 (Federal Court of Australia) ; (1997) II Rev. D.U. 813. Une société californienne avait intenté une action contre un organisme public australien à propos d'une procédure d'appel d'offres. En examinant la question de savoir si le contexte contractuel antérieur à la sentence supposait une obligation de garantir l'égalité des chances des soumissionnaires, la cour fédérale australienne s'est référée aux autres juridictions ainsi qu'aux Principes d'UNIDROIT (art. 7) et a répondu par l'affirmative après avoir conclu que la loi australienne était incertaine en la matière.

68
Maritime International Nominees Establishment (MINE) c. The Republic of Guinea, affaire n° ARB84/4, 4 ICSID Reports 54, (1989) XIV Y.B. Comm. Arb. 82 ; H. van Houtte, « The Unidroit Principles of International Commercial Contracts » (1995) 11 Arbitration International 373 à la p. 377.

69
Voir les Principes, art. 3.1.

70
A cet égard, voir l'art. 2.17 (« clauses d'intégralité ») des Principes, qui fait l'objet d'une analyse dans la sentence finale de l'affaire CCI n° 9117, (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 99 à la p. 103. cf. art. 4.3(a) : l'interprétation peut s'appuyer sur les négociations préliminaires entre les parties.

71
G.L. Williams, « Mistake as to Party in the Law of Contracts » (1945) 23 Can. Bar Rev. 271 aux pp. 278, 380.

72
Par ex. Ingram c. Little, [1961] 1 Q.B. 31. Selon le droit anglais, le contrat est nul ab initio.

73
Cable Television of Nevis Ltd and Cable Television of Nevis Holdings Ltd c. Federation of St Christopher (St Kitts) and Nevis, (1998) 13 ICSID Rev. 328 [original en anglais].

74
Ibid. § 2.18. La clause 16 prévoyait une procédure arbitrale dans le cadre du règlement du CIRDI, alors que la fédération n'avait pas encore adhéré à la convention du CIRDI.

75
Par ex. la sentence de l'arbitre unique de la chambre de l'arbitrage national et international de Milan, 20 juillet 1992, (1993) XVIII Y.B. Comm. Arb. 80, en application du règlement (CE) du Conseil relatif à l'embargo contre l'Iraq.

76
Par ex. Jordan Investments Ltd c. Sojuzniefteeksport, (1959) 53 AJIL 800, 27 ILR 631(pétrole en temps de guerre) ; Czarnikow Ltd c. Centrala Handlu Zagranicznego (« Rolimpex »), [1979] A.C. 351 (H.L.), confirmant [1978] Q.B. 176 (sucre après une mauvaise récolte) ; sentence ad hoc du 9 septembre 1983, (1987) XII Y.B. Comm. Arb. 63 (importation de biens d'investissement industriels en période de déficit budgétaire national).

77
OPEP, Resolution on Renegotiation of Agreements with Oil Companies, 16 septembre 1973, (1974) 13 I.L.M. 222.

78
La 42e réunion de l'OPEP, qui eut lieu à Vienne les 12 et 13 décembre 1974, adopta la décision suivante : « La conférence […] a décidé d'adopter un nouveau système de tarification en fonction de l'effet financier de la décision prise à Abou Dabi les 10 et 11 novembre 1974. Conformément à cette décision, le prélèvement gouvernemental moyen sur les revenus des sociétés d'exploitation pétrolière sera de 10,12 $ par baril de brut de référence. » Voir l'arbitrage Aminoil : American Independent Oil Company (AMINOIL) c. Kuwait, 66 I.L.R. 519, (1982) 21 I.L.M. 976.

79
T.W. Wälde et G. Ndi, « Stabilizing International Investment Commitments : International Law versus Contract Interpretation » (1996) Texas Int'l L.J. 215 à la p. 225.

80
T. Daintith et I. Gault, « Pacta Sunt Servanda and The Licensing and Taxation of North Sea Oil Production » (1977) 8 Cambrian Law Review 28 à la p. 42 ; D.W. Bowett, « Claims Between States and Private Entities : The Twilight Zone of International Law » (1986) 35 Catholic University Law Review 929 à la p. 935, note 23 ; D.W. Bowett, « State Contracts with Aliens : Contemporary Developments on Compensation for Termination or Breach » (1988) 59 British Yearbook of International Law 49 ; T. Daintith et G. Willoughby, A Manual of United Kingdom Oil and Gas Law, Londres, Oyez Publishing, 1977 à la p. 1065 § 1-331.

81
Sentence du 20 mai 1992 dans une affaire du CIRDI, Southern Pacific Properties (Middle East) Ltd and Southern Pacific Properties Ltd c. Arab Republic of Egypt and the Egyptian General Organisation for Tourism and Hotels, 3 ICSID Reports 189.

82
Ethyl Corporation c. Canada, sentence du 24 juin 1999 relative à la compétence, (1999) 38 I.L.M. 708 ; voir aussi A.C. Swan, « Case Report : Ethyl Corporation v. Canada » (2000) 94 AJIL 159.

83
Dans l'affaire Methanex c. United States, le demandeur a déposé le 6 mars 2001 un nouvel exposé de ses demandes ; la transcription des conclusions et des documents relatifs à l'arbitrage sont disponible en ligne, en anglais, à l'adresse suivante : www.methanex.com/investorcentre/mtbe ; voir la sentence partielle du 13 novembre 2000, non publiée, S.D. Myers c. Canada (B.P. Schwartz, E.C. Chiasson, arbitres ; J.M. Hunter, président), disponible en ligne, en anglais, à l'adresse suivante : www.appletonlaw.com/4b2myers.htm

84
Sentence du 30 août 2000, Metalclad Corporation c. United Mexican States, (2001) 40 I.L.M. 36, (2001) 13 World Trade and Arbitration Materials 47 ; cf. décision de la cour suprême de la Colombie Britannique du 2 mai 2001, United Mexican States c. Metalclad Corporation, (2001) B.C.S.C. 664.

85
Sentence partielle et sentence finale du tribunal ad hoc, Wintershall A.G., et al. c. Government of Qatar, (1989) 28 I.L.M. 795.

86
Par ex. Jordan Investments Ltd c. Sojuzniefteeksport, (1963) 27 I.L.R. 631, (1959) 53 AJIL 800 ; Czarnikow (C.) Ltd c. Centrala Handlu Zagranicznego (« Rolimpex »), [1979] A.C. 351 (H.L.), confirmant [1978] Q.B. 176 (C.A.) ; sentence du 30 mai 1979 dans les affaires CCI nos 3099 et 3100, (1982) VII Y.B. Comm. Arb. 87 (même s'il ne s'agissait pas dans cette sentence d'un contrat de l'Etat à long terme) ; sentence ad hoc du 9 septembre 1983, (1987) XII Y.B. Comm. Arb. 63.

87
Pour une étude comparative voir par ex. A.H. Puelinckx, « Frustration, Hardship, Force Majeure, Imprévision, Wegfall der Geschäftsgrundlage, Unmöglichkeit, Changed Circumstances : A Comparative Study in English, French, German and Japanese Law » (1986) 3 J. Int'l Arb. 47, et pour une discussion de la notion de force majeure dans l'article 79 de la convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM), voir C.M. Bianca et M.J. Bonell, Commentary on the International Sales Law : The 1980 Vienna Sales Convention, Milan, Giuffrè, 1987 à la p. 572.

88
Voir par ex. G. Treitel, Frustration and Force Majeure, Londres, Sweet et Maxwell, 1994 à la p. 50.

89
Sentence du 30 mai 1979 dans les affaires CCI nos 3099 et 3100, (1982) VII Y.B. Comm. Arb. 87.

90
Voir F.A. Mann, « State Contracts and State Responsibility » (1960) 54 AJIL 572.

91
Voir J. Lauritzen A. S. c. Wijsmulleer B. V. (The Super Servant Two), [1990] 1 Lloyd's Rep. 1 à la p. 8 (Bingham L.J.). Dans un arbitrage entre des sociétés d'Europe de l'Ouest et deux organismes publics iraniens, non publié mais dont P. Lalive fait état dans Lew, supra note 34 à la p. 294, les entités étatiques iraniennes, qui avaient invoqué la force majeure, n'ont pas eu gain de cause, leurs statuts ayant montré qu'elles étaient contrôlées par l'Etat ; à cet égard, voir également la sentence dans l'affaire CCI n° 3493 Southern Pacific Properties (Middle East) Ltd and Southern Pacific Properties Ltd c. Arab Republic of Egypt and the Egyptian General Organisation for Tourism and Hotels, (1983) 22 I.L.M. 753 à la p. 780, annulée par la cour d'appel de Paris le 12 juillet 1984, (1984) 23 I.L.M. 1048.

92
Böckstiegel (1984) à la p. 47.

93
Voir par ex. D. Hochstrasser, « Choice of Law and Foreign Mandatory Rules in International Arbitration », (1994) 11 J. Int'l Arb. 57 ; S. Lazareff, « Mandatory Extraterritorial Application of National Law » (1995) 11 Arbitration International 137 ; P. Mayer, « Mandatory Rules of Law in International Arbitration » (1986) 2 Arbitration International 274 ; Y. Derains, « Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration » dans Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration (8th International Arbitration Congress), ICCA Congress Series No. 3, Deventer, Kluwer, 1987 [ci-après ICCA Congress Series No. 3], 227 ; T.G. Guedji, « Theory of the Lois de Police : A Functional Trend in Continental Private International Law (A Comparative Analysis with Modern American Theories) » (1991) 39 Am. J. Comp. L. 660 ; P. Lalive, « Transnational (or Truly International) Public Policy and International Arbitration » dans ICCA Congress Series No. 3, 257.

94
Böckstiegel (1984) à la p. 35.

95
Voir Derains, Lalive, Hochstrasser, supra note 93.

96
Par ex. l'arbitrage Texaco, Texaco Overseas Petroleum Company and California Asiatic Oil Company c. Government of Libya, (1979) 53 I.L.R. 389, (1978) 17 I.L.M. 1, (1978) 104 J.D.I. 320, (1979) IV Y.B. Comm. Arb. 177.

97
Berger, supra note 15 à la p. 131 ; E. Gaillard, « The Use of Comparative Law in International Commercial Arbitration » dans Arbitration in Settlement of International Commercial Disputes Involving the Far East and Arbitration in Combined Transportation (9th International Arbitration Congress), ICCA Congress Series No. 4, Deventer, Kluwer, 1989, 283.

98
Par ex. la sentence dans l'affaire CCI n° 4650, (1987) XII Y.B. Comm. Arb. 111 à la p. 112 ; la sentence dans l'affaire CCI n° 6149, (1995) XX Y.B. Comm. Arb. 41 à la p. 54.

99
Voir F.A. Mann, « Lex Facit Arbitrum » dans P. Sanders, International Arbitration. Liber Amoricum for Martin Domke, La Haye, Martinus Nijhoff, 1967, 157.

100
Sentence ad hoc du 9 septembre 1983, (1987) XII Y.B. Comm. Arb. 63 aux pp. 65-66 et 69 [citation traduite de l'anglais, original en allemand].

101
Convention de New York, art. V(1)(a).

102
P. Mayer, « Mandatory Rules of Law in International Arbitration » (1986) 2 Arbitration International 274 aux pp. 284-86.

103
Sentence ad hoc du 9 septembre 1983, (1987) XII Y.B. Comm. Arb. 63.

104
Böckstiegel (1984) aux pp. 47-48 ; Böckstiegel, Actes CCI (1984) à la p. 140, où une distinction est également faite entre l'acte administratif et l'acte législatif.

105
Dont fait état P. Lalive dans Lew, supra note 34 à la p. 294.

106
Jordan Investments Ltd c. Sojuzniefteeksport, (1959) 53 AJIL 800, 27 I.L.R. 631, mentionnée dans (1959) 24 L.C.P. 323, (1959) 72 Harvard Law Review 1442, (1959) 24 Rabels- Zeitschrift 449.

107
M. Domke, « The Israeli-Soviet Oil Arbitration » (1959) 53 AJIL 787.

108
Czarnikow Ltd c. Centrala Handlu Zagranicznego, [1979] A.C. 351 (H.L.), confirmant [1978] Q.B. 176 (C.A.) 1043 ; commentée par J. Becker, « The Rolimpex Exit from International Contract Responsibility » (1978) 10 N.Y.U.J. Int'l L & Pol. 447 ; Hermann, supra note 34 à la p. 252, soutenant que la décision était entachée par l'absence d'analyse poussée de la nature même d'un monopole d'Etat et ignorait l'impossibilité logique d'une intervention gouvernementale dans le cadre du droit soviétique.

109
Cf. Atisa c. Aztec, [1983] 2 Lloyd's Rep. 579. Dans cette affaire, les arbitres, qui avaient à juger des faits similaires à ceux de Czarnikow c. Rolimpex, ont conclu que l'Etat kényan agissait en réalité comme un commerçant privé et que la dénonciation du contrat conclu avec l'entité sous son contrôle ne constituait donc pas un cas de force majeure. La force majeure est rarement admise lorsque la prestation peut être exécutée par d'autres moyens : Treitel supra note 88 aux pp. 267-68, § 6-032 ; National Oil Corporation c. Libyan Sun Oil, première sentence du 31 mai 1985, (1990) 29 I.L.M. 565 à la p. 584, (1991) XVI Y.B. Comm. Arb. 54 à la p. 57.

110
[1979] A.C. 351.

111
Sentence ad hoc du 9 septembre 1983, (1987) XII Y.B. Comm. Arb. 63.

112
Gréard c. Compagnie Air France et Compagnie Air France c. Trémoulet, Cass., 15 avril 1970, D.1971.Jur.107 à la p. 109.

113
Voir Böckstiegel (1984) aux pp. 47-48 ; Böckstiegel, Actes CCI (1984) à la p. 140.

114
Settebello Ltd c. Banco Totta & Acores, [1985] 1 W.L.R. 1050 (Hirst J.) : une ordonnance exigeant la production de preuves relatives aux objectifs d'un décret portugais constituerait une ingérence dans les affaires d'un pouvoir ami : « Si les demandeurs sont ainsi privés des moyens de preuve dont ils ont besoin pour soutenir leur demande, c'est parce que leur intérêt doit céder devant un principe supérieur […] [en s'appuyant sur la décision de la Chambre des lords dans l'affaire Buttes Gas and Oil Company c. Hammer, [1982] AC 882] […] qui exclut effectivement par principe, au nom de la courtoisie internationale, la production de preuves portant sur les motivations d'un législateur étranger. »

115
Hermann, supra note 34 à la p. 255.

116
Sentence ad hoc du 9 septembre 1983, (1987) XII Y.B. Comm. Arb. 63 à la p. 75 [citation traduite de l'anglais, original en allemand].

117
Bonell, supra note 3 à la p. 59.

118
L'approche équivalente en matière de conflit de lois pour l'action en justice dans les Etats ayant adhéré à la convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles est exposée dans l'article 7(1) de cette dernière. La disposition correspondante de la convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux de 1994 figure dans son article 11(2).

119
Bonell, supra note 3 à la p. 87, fait remarquer que cet article s'inspire largement de l'article 79(1) de la CVIM, sur laquelle voir par ex. Bianca et Bonell, supra note 87.

120
Selon le commentaire de l'art. 7.1.7, § 1 : « Le présent article couvre le domaine régi dans les systèmes de common law par les doctrines de la frustration et de l'impossibilité d'exécution et dans les systèmes de « droit civil » par les doctrines telles que la force majeure, l'Unmöglichkeit, etc. Il n'est cependant identique à aucune de ces doctrines. »

121
Principes, art. 7.1.7(4).

122
Sur la question de savoir s'il s'agit d'une impossibilité provisoire ou définitive, l'impossibilité définitive permettant la résiliation du contrat, voir par ex. Mobil Oil Iran Inc. c. Islamic Republic of Iran, Tribunal des différends irano-américains, sentence n° 311-74/76/81/150-3 du 14 juillet 1987, 16 Iran-US C.T.R. 3 aux pp. 38-39 ; ainsi que la sentence du 20 juillet 1992, chambre de l'arbitrage national et international de Milan, (1993) XVIII Y.B. Comm. Arb. 80 à la p. 87, selon laquelle les sanctions des Nations unies contre l'Iraq constituaient, après deux ans d'existence, une impossibilité définitive : H. van Houtte, « The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts » (1995) 11 Arbitration International 373 à la p. 390.

123
A noter à cet égard l'art. 7.4.13 des Principes (« Indemnité établie au contrat »).

124
Par ex. le commentaire de l'art. 7.1.7, § 1 (« Illustration »).

125
Principes, art. 6.1.14-6.1.17.

126
Nous excluons ici les cas dans lesquels les circonstances nouvelles ne constituent qu'un hardship, dont les effets sont différents. Pour une appréciation critique des Principes à cet égard voir D. Maskow, « Hardship and Force Majeure » (1992) 40 Am. J. Comp. L. 657.

127
Voir art. 7.1.2 (« Fait du créancier »): « Une partie ne peut se prévaloir de l'inexécution par l'autre partie dans la mesure où l'inexécution est due à un acte ou à une omission de sa propre part ou encore à un événement dont elle a assumé le risque. »

128
Bonell, supra note 3 à la p. 88, note 155.

129
Voir par ex. BP Exploration Co (Libya) Ltd c. Government of the Libyan Arab Republic, (1979) 53 I.L.R. 297, (1980) V Y.B. Comm. Arb. 143 ; American Independent Oil Company (AMINOIL) c. Kuwait, 66 I.L.R. 519, (1982) 21 I.L.M. 976 ; Libyan American Oil Company c. Libyan Arab Republic, (1982) 62 I.L.R. 140, (1981) 20 I.L.M. 1 ; Brownlie, supra note 31 à la p. 210 ; C. Gray, « The Choice between Restitution and Compensation » (1999) 10 European Journal of International Law 413.

130
Selon l'article 1.10, le terme « tribunal » comprend un tribunal arbitral. Voir le commentaire de l'art. 7.2.4, § 6, selon lequel cette disposition se prêterait mieux à l'exécution.

131
Voir Principes, art. 7.2.5 et § 4 du commentaire qui l'accompagne.

132
P. Cane, « Public and Private Law : A Study of the Analysis and Use of a Legal Concept » dans J. Eekelaar et J. Bell, dir., Oxford Essays in Jurisprudence, collection n° 3, Oxford, Clarendon Press, 1987, 57 à la p. 61.

133
K.-H. Böckstiegel, « Besondere Probleme der Schiedsgerichtsbarkeit zwischen Privatunternehmen und ausländischen Staaten oder Staatsunternehmen » (1977) Neue Juristische Wochenschrift 1581.

134
Par ex. W. Friedmann, The Changing Structure of International Law, 1964 à la p. 200 ; A.A. Fatouros, « The Administrative Contract in Transnational Transactions : Reflections on the Uses of Comparison » dans Ius Privatum Gentium : Festschrift für Max Rheinstein, t. 1, 1969, 261 ; M. Sornarajah, International Commercial Arbitration : the Problem of State Contracts, Singapour, Longman Singapore, 1990.

135
Dans les deux affaires Texaco et Aramco, le statut de principes généraux du droit a été refusé au contrat administratif : Saudi Arabia c. Arabian American Oil Company (ARAMCO), sentence du 23 août 1958, (1963) 27 I.L.R. 117, (1963) 12 Rev. cri. dr. internat. privé 272.